法理学授课讲义：执法与司法〔现实主义法学派〕

第二节 执法与司法

　　一、法的实施与法的实现（及实现的标准）
　　（一）法的实施
　　1、法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行（指纸上的法律条文在实际生活中加以兑现）
　　（1）法是一种行为规范，在被制定出来后实施前，只是一种“书本上的法律”，处在应然状态；
　　（2）法的实施，就是使法律从书本上的法律变成“行动中的法律”，使它从抽象的行为模式变成人们的具体行为，从应然状态进到实然状态。
　　2、法的实施方式可分为三种：
　　○1法的遵守；
　　○2法的执行；
　　○3法的适用。
　　（二）法的实现
　　1、法的实现是指法的要求在社会生活中被转化为现实（是法的实施的一种，强调法在实际生活当中所得以实现的实际的效果）
　　（1）与法的实施不同，法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；
　　（2）也不同于法的实效，法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。
　　（3）“法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念”。
　　2、法的实现有着重要意义：
　　（1）法作为一种通过规定人们的权利、义务关系来调整人们行为或社会关系的社会规范，只有将抽象的行为模式转化为人们现实的权利、义务关系，才能发挥其应有的功能。
　　（2）法的实施并不必然意味着法的功能的实现，只有将法的实施与对法的实效的追求结合起来，使法真正得到实现，才能发挥法在社会生活中应有的作用。
　　（三）法的实现的标准
　　（1）人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任；
　　（2）刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况；
　　（3）各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况；
　　（4）普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度；
　　（5）与其他国家或地区的法律实施情况进行的对比；
　　（6）社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受；
　　（7）法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度；
　　（8）有关法律活动的成本与收益的比率。
　　二、执法
　　在法治环境之下，人们是不大谈执法的。法应该是公众的法，而不是政府的法。
　　（一）执法的含义
　　1、执法，又称法的执行
　　（1）广义的执法，是指所有国家行政机关、司法机关及其公职人员依照法定职权和程序实施法律的活动。 “有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”时，就是讲的广义的执法。
　　（2）狭义的执法，专指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、实施法律的活动。称行政机关为执法机关，即为狭义。此处所讲法的执行，取其狭义。
　　2、国家行政机关执行法律是法的实施的重要方面。在现代社会，国家行政机关被称为国家权力机关或立法机关的执行机关，后者制定的法律和其他规范性法律文件，主要由前者贯彻、执行，付诸实现。
　　（二）执法的特点
　　1．执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性
　　（1）因为：
　　○1现代社会，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，都需要有法可依；
　　○2根据法治原则，为了防止行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必须严格依照立法机关根据民意和理性事先制定的法律来进行。
　　（2）因此，行政机关执行法律的过程就是代表国家进行社会管理的过程，社会大众应当服从。
　　2．执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。
　　3．执法具有国家强制性，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
　　4．执法具有主动性和单方面性。对于国家行政机关而言，执行法律既是职权，也是职责。
　　○1应当以积极的行为主动执行法律、履行职责，而不一定需要行政相对人的请求和同意。
　　○2如果不主动执法并因此给国家或社会造成损失，就构成失职，要承担法律责任。
　　（三）执法的基本原则
　　1．依法行政的原则 是指行政机关必须根据法定权限、法定程序和法治精神进行管理，越权无效。这是现代法治国家行政活动的一条最基本的原则。
　　2．讲求效能的原则 是指行政机关应当在依法行政的前提下，讲究效率，主动有效地行使其权能，以取得的行政执法效益。
　　3．公平合理的原则 是指行政机关在执法时应权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公平、公正、合理、适度，避免由于滥用自由裁量权而形成执法轻重不一、标准失范的结果。
　　三、司法
　　（一）司法的含义
　　司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动，是实施法律的一种方式。
　　（二）司法的特点
　　1．司法是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性
　　（1）在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关，其他任何国家机关、社会组织和个人都不得从事这项工作。
　　（2）在中国，司法权包括审判权和检察权
　　○1审判权即适用法律处理案件，作出判决和裁定；
　　○2检察权包括代表国家批准逮捕、提起公诉、不起诉、抗诉等。
　　（3）司法机关依照法律代表国家独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
　　2．司法是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。
　　3．司法是司法机关依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性及合法性
　　（1）司法机关处理案件必须依据相应的程序法规定。法定程序是保证司法机关正确、合法、及时地适用法律的前提，是实现司法公正的重要保证；
　　（2）司法机关对案件的处理，应当有相应的法律依据，否则无效。
　　（3）枉法裁判，应当承担相应的法律责任。
　　4．司法必须有表明法的适用结果的法律文书，如判决书、裁定书和决定书等
　　（1）这些法律文书具有法律约束力。
　　（2）它们也可以作为一种法律事实，引起具体法律关系的产生、变更和消灭。
　　（3）如果对它们的内容不服，可以依据法定程序上诉或申诉，但是任何人都不得抗拒执行已经发生法的效力的判决、裁定或决定。
　　（三）司法与执法的区别
　　1．主体不同
　　○1司法是由司法机关及其公职人员适用法律的活动；
　　○2执法是由国家行政机关及其公职人员来执行法律的活动。
　　2．内容不同
　　○1司法活动的对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问题的纠纷和争议及对有关案件进行处理；
　　○2执法是以国家的名义对社会进行全面管理，执法的内容远比司法广泛。
　　3．程序性要求不同
　　○1司法活动有严格的程序性要求，违反程序，将导致司法行为的无效和不合法；
　　○2执法活动也有程序规定，但由于本身的特点，特别是基于执法效能的要求，其程序性规定没有司法活动那样严格和细致。
　　4．主动性不同
　　○1司法活动具有被动性，案件的发生是引起司法活动的前提，司法机关(尤其是审判机关)不能主动去实施法律，只有在受理案件后才能进行应用法律的专门活动；
　　○2执法则具有较强的主动性，对社会进行行政管理的职责要求行政机关应积极主动地去实施法律，而并不基于相对人的意志引起和发动。
　　（四）当代中国司法的要求和原则
　　◎严格依法办事，有法必依，执法必严，违法必究，是依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。
　　◎司法机关适用法律必须遵循的原则是：
　　1．司法公正 既包括实质公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正为重点。公正是司法的生命。
　　2．公民在法律面前一律平等
　　（1）在我国，法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，都是统一适用的，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
　　（2）任何权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。
　　（3）在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
　　（4）任何公民违法犯罪，都必须同样地追究法律责任，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
　　注：事实上公民在法律面前不平等很少见，应该是在法律面前平等（对主体范围不作狭隘的限定）。
　　3．以事实为根据，以法律为准绳
　　（1）以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不能主观臆想。
　　（2）以法律为准绳，切实做到有法必依、执法必严、违法必究
　　○1司法机关在工作中，要符合法律所规定的规格或要件，遵照法律所规定的权限划分并严格按照司法程序办理案件；
　　○2在法律适用中坚持法制统一性的要求，根据我国的法律渊源体系适用法律。
　　4．司法机关依法独立行使职权
　　（1）司法权的专属性，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使此项权利；
　　（2）行使职权的独立性，即人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉；
　　（3）行使职权的合法性，即司法机关审理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，枉法裁判。
　　注：司法机关依法独立行使职权与司法独立不同，它是中国化了的司法独立。