法理学授课讲义：法与道德〔社会法学派〕

第四节 法与道德

　　一、法与道德的联系
　　（一）人类社会早期，法与道德曾浑然一体。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性。
　　（1）在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。
　　（2）在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、效率性等属性(程度上存在差别)。
　　（3）在内容上，都蕴涵和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重叠渗透。
　　（4）在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。
　　（5）在发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。
　　（二）关于法与道德的联系，法律思想存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能上的联系问题。
　　1、关于法与道德在本质上的联系（该争论所涉及的是法的本质和存在基础问题） 即法在本质上是否必须具有道德内涵。西方法学界存在两种观点：
　　（1）肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，实在法只有在符合自然法、具有道德上的善的时候，才具有法的本质而成为法。“邪恶的法”并不是一个“坏法”，根本就不是法，即“恶法非法”。
　　（2）否定说，以分析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系，认为法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而是不是法与是不是正义的法是两个必须分离的问题，法律规则不会因违反道德而丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法，即“恶法亦法”―――但是这些法律如此邪恶，以至于人们无须遵守！
　　2、法与道德在内容上的联系
　　（1）法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系，几乎所有学者都不存异议。但这种内容上的联系是否应有限度？
　　○1近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。
　　○2近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。“法律是最低限度的道德”几成通说。
　　（2）这个限度须依什么原则确定？曾经提出的原则有：
　　○1伤害原则
　　○2法律家长主义原则
　　○3冒犯原则
　　○4法律道德主义
　　3、关于法与道德在功能上的联系 法律调整与道德调整各具优势且形成互补，对此，学者们并无异议。但在社会调整以何者为主的问题上，则有不同：
　　（1）古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。
　　（2）近现代法学家一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。
　　二、法与道德的区别（产生方式、表现形式、调整范围、实施方式等方面曲区别）
　　1．生成方式上的建构性与非建构性
　　（1）从进化理性主义上说，法在根本上也是自生自发累积进化来的，但在形式上却不能不承认法的建构性。
　　（2）道德不是自觉制定和程序选择的产物，自发而非建构是其本质属性。
　　2．行为标准上的确定性与模糊性
　　（1）法有特定的表现形式或渊源，有肯定明确的行为模式和法律后果，因而具体确切，可操作性强。
　　（2）道德无特定、具体的表现形式，其对行为的要求笼统、原则，标准模糊。当然道德的这种特征，也是一种优长，可使道德在发展中有相当大的弹性和空间。
　　3．存在形态上的一元性与多元性
　　（1） ○1法在特定国家的体系结构基本是一元的，使它具有统一性和普适性。
　　○2由于信念和良心是道德的存在方式，因而道德在本质上是自由、多元、多层次的。
　　（2） ○1法律评价是以法的专门化、职业化为背景，具有最基本的共通性、一致性和可预期性。
　　○2道德评价是一种个体化的、非法定性的、主观的、观念性的评价，建立在道德标准的模糊性和多元性之上。
　　4．调整方式上的外在侧重与内在关注
　　（1）法一般只规范和关注外在行为，一般不离开行为过问动机。
　　（2）道德首先和主要关注内在动机，不仅侧重通过内在信念影响外在行为，且评价和谴责主要针对动机。
　　5．运作机制上的程序性与非程序性
　　（1）法是程序性的，程序是法的核心。程序的本质是交涉性，法以权利、义务为实质内容，所调整的关系往往具有交涉性，因而就特别需要程序提供交涉方式和途径。法的实体内容通过程序选择和决定，其生成和实现也与程序相关。
　　（2）在道德上，不存在以交涉为本质的程序；再者，道德以主体内省和自决的方式生成和实现，也使道德与程序无关。
　　6．强制方式上的外在强制与内在约束
　　（1）法与有组织的国家强制相关，专门机构、暴力后盾、程序设置、行为针对性和物质结果构成法的外在强制标志。
　　（2）道德在本质上是良心和信念的自由，因而强制是内在的，即便是舆论压力和谴责也只能在主体对谴责所依据的道德准则认同的前提下发挥作用。
　　7．解决方式上的可诉性与不可诉性
　　（1） ○1可诉性是法区别于一切行为规则的显著特征，对与法相关的行为的个别处理是可能和可操作的，且是有预设的实体标准和程序规则作为依据的，故可实现对相类行为和情形的非差别对待，保证处理和决定的一致性和平等性。
　　○2此外，法的可诉性还意味着争端和纠纷解决的终局性和权威性。
　　（2）道德不具有可诉性，主要表现为无形的舆论压力和良心谴责，且舆论的评价或谴责往往是多元的。
　　详见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，“第十六章自由、平等与法律之五——法律限制自由之证成”与“第十一章法律与道德之四——道德的法律强制”
　　德富林提出法律强制实施道德时应当遵循的四个原则：a.容忍与社会完整统一相协调的限度的个人自由；b.容忍限度的改变；c.尽可能充分地尊重个人隐私；d.法涉及最低限度的而不是限度的行为标准。这四个原则划定了法律应当干预道德、强制实施社会道德的界限。简言之：法律可以而且应当禁止不道德的行为，强制实施道德。哈特、德沃金等人把德富林的观点概括为“法律道德主义”，并对之进行了尖刻的批判。
　　冒犯原则同法律道德主义在许多情况下要达到的结果是一致的，区别在于，冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内。由于这一区别，冒犯原则大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。——同前引。