建设工程施工索赔和反索赔的探讨

施工受地形、地质、水文、气象等自然条件的影响。，且施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际情况不符，也可能造成工程施工合同存在各种缺陷，给合同履行带来不确定风险，索赔难以避免。目前，在我国工程建设合同的履行过程中，常见的现象是承包商提出的施工索赔，以及业主和监理工程师针对承包商的索赔提出的反索赔。索赔和反索赔是项目建设过程中业主和承包商之间正常的业务往来。它的健康发展对培育和发展建筑市场，促进建筑业的发展起着非常重要的作用。然而，由于对索赔和反索赔的一些片面理解和模糊认识，许多承包商和施工单位在这方面存在很大的争议和分歧。因此，我们有必要对索赔与反索赔进行重新认识和探讨，为各单位、各部门维护自身合法利益提供有益的参考，以促进建设工程领域的健康发展。
第一，目前对索赔和反索赔的误解

目前，我国对索赔和反索赔的内涵有不同的看法，存在一些误解。有人认为索赔和反索赔应该从合同法的规定和合同条件来理解和解释。这种意见认为主张是双方面的。乙方可以向甲方提出索赔，甲方也可以向乙方提出索赔，这是由甲乙双方平等的主体地位决定的，施工发生干扰后，双方正在进行合同分析。一方面想找到合同中的有利条款作为依据，尽快挽回事件产生的损失。另一方面，想在合同中寻找对对方不利的条款，尽力推卸对方的责任，防止对方可能的经济损失。因此，挽回当事人损失的手段称为索赔，防止和减少合同对方提出索赔的手段称为反索赔。也就是说，凡是主动认领的，就叫“认领”；任何反驳、修改或拒绝这种“主张”的行为都是“反诉”。甚至有人认为索赔是承包方依据合同赋予的权利，对甲方的过错进行惩罚，以弥补损失并从中获利的过程。更有甚者，有些承包商根本不知道索赔这个词。

二。索赔和反索赔的国际定义

根据国际工程建设索赔规范，索赔和反索赔一般根据索赔对象来定义。通常情况下，承包人因非承包人原因造成承包人实际损失而向业主提出的经济补偿或延长工期的要求称为“索赔”。业主因承包商违约造成的损失而向承包商提出的赔偿要求称为“反索赔”。而且这样的要求是基于赔偿实际损失的原则，没有惩罚的意思。这一定义已被国际工程承包界所认可和广泛使用，并具有具体而明确的含义。当然，如果从广义上讲，承包商可以向业主提出索赔，业主可以反驳或拒绝承包商的索赔，也就是反索赔。分包商可以向总承包商提出索赔，总承包商可以就此索赔进行反索赔。承包商可以向供应商提出索赔，供应商也可以反驳这种索赔，即反索赔等等。但在施工索赔实践中，一般来说，索赔和反索赔并不是广义的理解，而是根据其具体含义，将承包商提出的赔偿要求称为“索赔”；业主向承包商提出的索赔称为“反索赔”，一般包括两个方面:一是对承包商提出的索赔进行分析、审查和修改，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是承包人对合同履行中的其他缺陷的责任，如某一部分工程质量达不到施工技术规程的要求，或工程竣工延期，独立要求赔偿损失。

第三，建设工程索赔与反索赔在实际操作中的关系

索赔往往是承包商获取更多利润的手段，也是承包商维护自身利益的有效途径。根据国际上对索赔和反索赔的定义，我们可以这样理解我国实际工作中的工程索赔和反索赔:在建设工程中，索赔是合同双方经常发生的正常管理业务。我们习惯将承包商向业主提出的损失赔偿索赔称为“施工索赔”，索赔的主要目的是工期和费用。而业主对承包商的索赔或业主对承包商的索赔则根据合同条款进行审查，对索赔中不合理的部分予以否定，称为“反索赔”。

(1)风险引起的索赔

包括一般合同风险、政治风险和经济风险，如物价飞涨、自然条件变化、施工现场情况复杂、各种法律法规变化、涉外工程的货币汇兑风险等。近年来，由于我国建筑队伍的不断扩大，大部分建筑企业任务严重不足，建筑市场竞争日趋激烈。施工单位在招投标和签订合同时，采用不正当或非法手段将应由业主承担的风险转移给承包商，导致承包商承担的风险比例增加。所以这种施工索赔往往是承包商提出的，双方的分歧往往很大。

(2)施工条件变化引起的索赔

在施工过程中，不可避免地会发生新的变更，尤其是设计变更。承包商的报价是根据原招标文件和设计图纸计算的。根据合同条款，施工图纸中的任何工程量和工作性质的改变，或工程任何部分的施工程序或方案的改变，都是变更。如果此类变更影响到承包商的费用，承包商可以要求重新评估，并要求延长工期。在实际施工中，这种索赔往往会引起纠纷，主要是因为业主和承包商的利益不同。

(3)工程量变化过大引起的索赔

在实际施工中，完成的工程量往往与设计的工程量有出入。第四版FIDIC52。3明确规定当合同价格变化超过15%时，允许调整有效合同价格。合同价格的变更是由工程量的变化引起的，主要索赔有:一是承包商施工设备不平衡造成的损失。承包商投标时，根据招标文件和合同文件中规定的工程量和施工要求，制定施工方案，确定拟配备的施工设备的数量、种类和型号，并据此组织订货和运输至现场。而工程量的大幅增加，必然要求增加新的施工机械或增加原有机械的数量，造成承包商的计划外投资，扩大项目的计划成本。如果工程量大幅度减少，原有设备将被停止或废弃，造成承包商的损失。同时，工程量的变化也会改变承包商准备的建筑材料数量，产生索赔。二是由于工程量的变化，导致原工期发生变化，导致工期延长或赶工，产生索赔。

(4)因工期延长和延误引起的索赔

工期延长和延误的索赔通常包括两个方面:一是承包商要求延长工期，二是承包商要求支付非承包商原因造成的工程延误造成的损失。在施工过程中，由于天气、水文、地质等因素的影响，工程的工期会延长或延迟。当承包商的额外费用得不到补偿时，势必会引起索赔。

(5)因加速施工引起的索赔

当项目的计划进度受到干扰，影响总目标工期的实现，导致项目不能按时完成，业主的经济效益受到影响。当业主认为工程延期完工会给自己带来重大的经济损失或政治影响，或因部分工程延期而导致一系列工程延期时，业主可以采取措施加快施工，并发出指令要求承包商投入更多的资源完成工程，以保证总目标工期的实现，这必然导致承包商工程费用的增加，造成承包商的工期延误。

(6)其他原因引起的索赔。

违约时，业主不提供施工场地，不按时交付施工图纸、设备和款项，导致承包商施工队伍不能及时进场，或承包商资金周转困难，影响工程进度，引起索赔。

四。反诉

既然承包方希望通过索赔获利，自然业主就会想方设法减少索赔，通过反索赔保护自己的合法利益。所以有索赔就要有反诉。索赔通常是业主应对承包商索赔的手段。索赔和反索赔是攻击和防御的关系。在合同执行过程中，承包方必须能攻能守，攻防结合才能立于不败之地。

在合同执行过程中，双方都在寻找索赔的机会。一旦干扰事件发生，双方互相推卸责任，企图索赔。如果不能有效反诉，也会遭受损失。因此，索赔和反索赔同等重要。

(a)阻止另一方当事人提出债权

积极防御通常表现在:

1.为了防止自己违约，你应该按照合同办事。通过加强项目管理，尤其是合同管理，让对方找不到索赔的理由和依据。项目按照合同顺利实施，无损失，无索赔，双方无争议，合作效果良好，皆大欢喜。

2.实际工程中的干扰事件往往都是双方负责，很多承包商采取先发制人的策略先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对手的阵脚，争取主动。另外，尽早提出索赔可以防止因超过索赔限额而失去索赔机会。

(二)对对方的诉讼请求进行反击

为了避免和减少损失，必须对对方的索赔进行反击。对于承包商，这种索赔可能来自业主、总(分包)承包商和供应商。反驳对方主张的最常见措施是:

1.用我们的索赔来反(平衡)对方的索赔，最后双方都让步或者互不赔付。

2.反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告与合同不符，没有根据，计算不准确，与事实不符，从而推卸甚至减轻自己的赔偿责任，避免或少受损失。

综上所述，索赔和反索赔是根据索赔对象的不同而定义的，其根本目的是合同一方就对方责任所造成的事件向对方要求赔偿。索赔和反索赔都必须以合同为依据，要求事件真实，证据确凿，费用计算合理准确，责任分析清楚，便于合同双方接受，减少纠纷和争议。

随着建设领域法律制度的完善，建设工程合同双方应按照“游戏”规则行事，严格遵守国际上通用的FIDIC合同条款，诚实守信。只有这样，建设工程领域才能健康有序地发展。