造价工程师考试辅导之合同案例（三）

施工合同条款必须完整。

“案例”原告某房地产开发公司与被告某建筑公司签订了建造住宅小区的施工合同。住宅小区竣工后，经验收质量合格。验收一个月后，房地产开发公司发现楼顶漏水，要求施工公司免费维修并赔偿损失。施工公司以施工合同中未约定质量保修期且工程已验收为由，拒绝了免费维修要求。房地产公司向法院起诉。法院判决施工合同有效，认为合同中虽未约定工程质量保修期，但根据1993年11月16日建设部发布的《建设工程质量管理条例》，屋面防水工程保修期为3年。因此，施工单位应负责在工程竣工后两个月内修复质量问题。因此，判令建筑公司承担免费维修的责任。

《案例分析》合同法第二百七十五条包括工程范围、工期、中间工程的起止时间、工程质量、工程造价、技术资料的交付时间、材料设备供应责任、调拨结算、竣工验收、质量保修范围和保证期限、双方相互配合等条款。本案争议施工合同虽缺少质量保证期条款，但不影响施工合同双方主要义务的履行，故合同有效。合同中没有约定质量保证期的，工程质量保证期应当根据法律法规或者其他规章的规定确定。法院依据《建设工程质量管理办法》的相关规定，对缺失条款进行补充，无疑是正确的。根据本办法的规定；质量问题在保修期内，假设施工公司承担免费维修和赔偿损失的责任是正确的。

施工合同应当采用书面形式。

《案例》中，承包人与发包方签订了矿业土地平整合同，约定按照当地省建设工程预算定额结算工程款。在合同履行过程中，由于发包人未解决征地问题，承包人的7台推土机无法进场，停工200天，导致承包人未能按时完工。经发包方与承包方口头协商，在征得承包方同意的基础上，按承包方实际完成的工程量变更合同，并约定按“冶金部某省某厂鉴定标准及机械化施工标准”进行结算。工程竣工结算时，存在停工和结算额度问题的争议。承包人起诉，要求发包人承担停工的全部责任，坚持第一份合同规定的固定结算，而发包人在答复中要求承包人承担延误完工的责任。法院经过审理，判决第一份合同有效，口头协商的第二份合同无效。工程结算定额应以双方签订的第一份合同为依据。

本案的关键是如何确定工程结算定额的依据，即当事人订立的两个合同哪个有效。根据《合同法》第二百七十条的规定，建设工程合同应当采用书面形式。建设工程合同的有效要件之一是书面形式，合同的签订、变更或解除必须采用书面形式。本案第一份合同为有效的书面合同，第二份合同为口头协商产生的口头合同，未以书面形式固定，无效。因此，法院判定第一份合同有效。

建设合同包括工程勘察、设计和施工合同。

XX商场为了扩大经营范围，买下了某市某毛纺厂的一块地，打算建商场的分店。Xx商场通过招投标与市建筑公司签订施工合同。之后，承包商将把各种设备和材料运到施工现场开始施工。施工过程中，城市规划管理局工作人员来到施工现场，指出该项目不符合城市建设规划，在未取得建设规划许可证的情况下，必须立即停止施工。最后，城市规划管理局对发包方作出行政处罚，罚款2万元，责令停止施工，拆除已建部分。如果承包人因此遭受损失，将向法院提起诉讼，要求发包人赔偿。

《案例分析》合同法第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设合同包括工程勘察、设计和施工合同。本案双方订立的合同属于典型的施工合同，属于施工合同的范畴，应根据相关施工合同的规定判断双方的权利和责任。本案中，当事人之间的纠纷和损失都是由于工程开工前未办理规划许可证，导致工程违法所致。当事人据此订立的合同没有法律依据，无效。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，规划许可证应当由建设方即发包人办理。因此，本案中的过错在于发包人，发包人应当赔偿承包人前期投资、设备、材料运输费用等造成的损失。