2008年国家司法考试卷四论述题参考范文

提示:此题为选择题，请选择其中一项作答。一定要在答题卡的相应位置标注“问题1”或“问题2”。如果两个问题都回答了，只有第一个书面回答会被评分。

材料:

案例一:2005年9月15日，B市家庭主妇张某在家中使用电脑ADSL拨号上网，通过电子电话与多人进行“*聊天”，被公安机关抓获。本案中，B市S区检察院以聚众*闹事罪向S区法院提起公诉，后撤回起诉。

案例二:2006年11月至2007年5月，Z省L县无业妇女方某在网上从事有偿“*聊天”。“*聊天”目标遍布全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获聊天记录300余条，上网记录银行汇款记录1000余条，获利2.4万元。本案中，Z省L县检察院以传播* *货物牟利罪起诉，L县法院判处方有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。

关于上述两起网上“*聊”案件，在司法机关办理过程中，对于如何给张、方定罪，有三种意见。第一种意见认为，应以传播* *品罪(张)或传播* *品牟利罪(方)定罪；第二种意见是应当设置聚众扰乱治安罪；第三种意见是“*聊天”不构成犯罪。

问题1:

以上述两起网络“*聊天”案件为例，从法理学的角度阐述了法律干预个人自由的正当性和限度。

问题2:

根据罪刑法定原则，对上述两起网上“*聊天”案件的处理结果进行审查。

回答要求:

1.在综合分析的基础上，提出意见并运用法律知识说明理由；

2.观点明确，论据充分，逻辑严谨，文笔流畅；

3.应该不少于500字，不用重复案情。

刑法参考条款:

第三条法律明文规定是犯罪行为的，应当依法定罪处罚。※法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

第三百六十三条(第一款)以营利为目的，制造、复制、出版、出售、传播物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。※情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第三百六十四条(第一款)传播* *的图书、影片、音像制品、图片或者其他物品的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。※.

第三百零一条(第一款)聚众进行妨害治安活动的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。※.

第三百六十七条本法所称物品，是指专门描绘性行为或者公开宣扬色情的淫秽书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他物品。※.

关于人体生理和医学知识的科学著作不是文章。

含有色情内容的具有艺术价值的文艺作品，不视为* *物品。

参考模型1:

为了自由，我们应该做法律的奴隶。

近代以来，法律的目标是保护个人自由，这已成为法律界的共识。但是，“自由，自由，以你的名义犯了多少罪”，自由是受法律保护的，但这并不意味着拥有自由就可以任性。近年来，频繁出现的网络“*聊天”行为不仅不符合法律的自由本意，也严重损害了社会利益。它不再属于自由的范围。反之，则是法律应该禁止甚至惩罚的违法行为。

在法理学中，有两个关于自由的基本原则。一个是自由平等原则，即公民在享有基本权利上应该是平等的，不允许歧视和特权。二是不伤害原则，即公民在行使权利和自由时，不得损害他人的自由、公共利益和善良风俗。对于“*聊天”这种行为，可能有人认为属于私生活范畴，属于道德调整领域，法律不应该过多干预。但必须承认，聊天，尤其是付费聊天，不仅败坏了中国作为“礼仪之邦”的良好社会风气，也给国家网络管理和网络媒体健康发展带来了危害。更有甚者，由于网络传播的隐秘性和传播性，*聊天还会引发其他违法行为，比如* *图片在网络上的传播，利用* *图片行骗敲诈等等。这些情况说明，对于网上的行为，允许的就应该允许，但如果有些行为超出了自由的限度，伤害了他人和社会，就必须受到法律的规制。

当然，法律对自由的限制应以宪法为依据，并以正当程序和人权保护原则为基础。考虑到网络技术的特殊性，国家应该尽量用行政处罚的手段来约束与他人聊天等非法网络行为。只有当行为具有严重的社会危害性，且不挑衅罪刑法定原则时，才可以用刑罚的手段进行处罚。

古罗马思想家西塞罗曾说:“为了自由，我们应该做法律的奴隶。”自由是有限的，公民只有守法，才有自由和权利。这句话对于正在走向法治的中国社会应该有积极的启发意义。(李洪波)

参考模型2:

同样的“*聊天”，不同的结果

随着互联网的普及，网上聊天已经成为许多市民自娱自乐和结交朋友的重要方式，聊天也成为一种时尚的“小玩意”。*聊天侵害社会善良风俗，具有一定的社会危害性。聊天是否有罪也成了人们讨论的焦点。笔者认为，在第一份材料中，张*聊不应定罪；第二份材料中的方应认定为传播物品牟利罪。区别的关键在于刑法中的一个重要原则——罪刑法定原则。

罪刑法定原则的经典表述是:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”其内涵丰富，包括罪刑法定、禁止溯及既往、禁止有罪类推、禁止量刑不当等要求。根据这一原则，司法机关的定罪量刑必须依法进行，而不仅仅是行为是否具有社会危害性。虽然张的聊天是不道德的，但是我国刑法中并没有聊天构成犯罪的法律规定，不属于* *信息。不能类推适用，所以不应认定为犯罪。第二份材料中，方的*聊天是以营利为目的，传播*聊天照片，完全符合《刑法》第三百六十二条、第三百六十七条的规定。应认定方构成传播* *商品牟利罪。

罪刑法定原则是法治在刑法中的直接体现，是法治社会与专制社会的根本区别。它反对任意处罚和刑事类推，不仅在保护社会安宁方面发挥了重要作用，而且在保障人权方面具有更大的意义。对于聊天这种新生事物，可以通过行政处罚、规范网络秩序等手段进行管理，进一步完善法律制度。不能一味追求严惩，否则只会得不偿失。