新劳动合同法：别忽视“福音”中的一丝杂音

主持人:记者柏杨

贾斌:董(华东政法大学教授，劳动保障法专家)

新闻背景:明年1月1日起，历经两年多审议讨论并通过的新《劳动合同法》将正式实施。与旧的《劳动合同法》相比，新法增加了许多有利于劳动者的条款，如工作场所和职业危害的保护条款、工作时间和休息休假条款、合同期满前终止的经济补偿条款等。不少评论认为，在拖欠工资、强迫劳动等劳动虐待行为屡屡被曝光的今天，这部法律无疑是劳动者权益保护的福音。然而，掌声中也有杂音:一些外资机构公开表示，新法的实施阻碍了劳动力要素的自由竞争，增加了劳动力成本，对中国的投资环境产生了负面影响。该法律“似乎倒退了20年”。

柏杨:你怎么看待所谓的“回到20年前”？如何平衡公平与自由？

董:新法对中国的投资环境有负面影响吗？结果落实之后再下结论还为时过早。至于“倒退”是否像有些人认为的那样是“管理层的威胁态度”，我认为这不是不可避免的。应该算是客观评价吧。或许在现阶段，我们更应该关注新法的实施能否促进社会问题尤其是底层社会问题的解决，而不是纸上谈兵的无谓争论。如果新法不仅无助于解决问题，反而激化社会矛盾，那么成本就会增加，投资环境必然受到影响。

柏杨:起草新法律的原因是我们确实看到了问题的存在，并打算解决它。夏威夷大学一名中国法律问题专家认为，新《劳动合同法》是“在贫富差距扩大、局势日益紧张的背景下”出台的。实施这一步骤反映了“中国政府希望在鼓励投资的愿望和改善工人生活条件的需要之间取得平衡”。你认为新法能达到这种平衡吗？

董:有一种声音认为，新《劳动合同法》是为了纠正“强资弱劳”的现象。基本假设是正确的，但这里还有更深层次的东西需要澄清。我认为劳动者是分层的，比如像金字塔:塔顶的人包括厂长、经理、职业经理人等。他们既是广义上的雇主，也是广义上的工人；第二层次包括高级技师和白领。第三层次，如制造业系统的技术工人；第四层次的劳动者范围很广，包括失业、半失业和不稳定群体。这四个层次的工人面临着不同的情况和不同的要求。比如一级工的实际情况，劳动合同法对他们不适用，因为他们签订的不是劳动合同，而是民法领域的聘任合同，所以应该适用公司法中的相关条款。所以，当前的社会劳动关系不能简单地视为“强资弱劳”，更不可能指望一部劳动合同法就能解决各个层面的劳动关系问题。

当我们讨论劳动合同法的时候，不要忘记劳动法还在，仍然有效。

柏杨:那么你认为新的劳动合同法应该主要解决哪些问题？

董:主要是第三级和第四级，尤其是最后一级，问题最多。

从新法起草之初，我就主张中国应该走“低标准、广覆盖、严执法”的道路，新法的制定应该是“雪中送炭”，而不是“锦上添花”。这两句话说起来容易做起来难。

一般来说，劳动法属于社会法的范畴，也有人认为是民法的概念。我主张劳动法是社会法。对于劳动关系领域不同问题的四个层面，劳动法通常采用两种手段综合解决:一是私法手段，即合同；第二，公法手段，即国家干预。

至于第二层次劳动中的问题，一般情况下应该用“私法”的手段来处理，即强调合同的作用。这里说的合同，其实就是“用脚投票”。对于“用脚投票”能力很强的这个层次的劳动者来说，合同的约束作用是显而易见的。

在第三、第四层次，“强资弱劳”明显，应多用“公法”。特别是对于处于最弱势地位的第四级劳动者，还应该扩大劳动法的适用范围。立法的关键是能够解决问题。一部法律的普适性条款很少，看你想解决哪一条。尤其是在资源有限、需要关注的问题很多的现阶段，是从上到下、从左到右面面俱到，还是对问题突出的领域加大行政干预，这是新法实施中最考验智慧的地方。

柏杨:新《劳动合同法》全文向社会公布，广泛征求意见。这一度被认为是立法公开透明的象征，最终通过的修订草案也被认为代表了大多数民意。不过，也有评论认为，新法的实施情况并不乐观。从某种意义上说，它“无助于消除违反法律的现象”。

董:这种担心不无道理。虽然总体来看，修改后的劳动合同法第一稿比第一稿更加成熟，重心也在慢慢下移。我称之为“从天堂到人间的回归”。但是纵观整部法律，有很多条款分歧很大。即使一些普遍被看好的、具有普遍意义的条款真正得到执行，也未必是好事。因为这很可能只是“锦上添花”，并不能真正帮助解决问题。比如无固定期限合同、经济补偿等条款，乍一看是通用的，但实际操作起来只对前两个层次的劳动者有利。尤其是无固定期限的合同，因为签订这样的合同意味着企业不能辞退员工，在同等条件下必须优先录用，所以就成为员工非常想要的东西。有点像户口。户口的本义与特殊时代的国家供给有关，主要针对非农业人口。但是慢慢的加入了很多东西，结果执行过程越来越走样。

我们现在面临的很多问题，比如农民工讨薪难，黑煤窑非法用工事件等等。，都是需要下大力气解决的问题，而不仅仅是某些人说的“劳资冲突”。这些社会矛盾正是新劳动合同法在实施过程中应该重点解决的。