合同管理：公路建设项目合同风险防范

合同风险防范是我国公路建设项目决策和管理中相对薄弱的环节。对此，本文总结了公路建设合同的五个法律特征，并通过对公路建设合同管理的风险分析，提供了风险防范的方法和措施，为公路建设项目管理和科学决策提供了一定的依据。
公路施工合同的五个法律特征
公路施工合同是施工合同的一种，是指发包人和承包人为完成约定的公路建设工程，明确相互权利义务而达成的协议，包括以下主要条款:工程名称和地点、工程范围和内容、开工和竣工日期及中间竣工日期、工程开工和竣工日期、工程质量、保修期和保修条件、工程造价、 工程价款支付、结算和竣工验收方式、设计文件、预算和技术资料提供日期、材料设备供应和进场日期、双方相互合作、违约责任等。
根据FIDIC Fidyk(1999年第1版)施工合同条件，施工合同包括合同通用条款、合同专用条款、技术规范、图纸、工程量清单、投标书、投标附件、中标通知书和其他文件，这些文件是合同的组成部分。公路施工合同是一种特殊的合同，除具有合同的一般法律特征外，还具有以下五个特征。
计划的和程序的。公路建设合同必须按照法定程序和国家批准的投资计划签订。国家重大公路建设项目应当根据国家批准的投资文件、可行性研究报告等文件和规定的程序签订公路建设合同。
本合同的标的物具有特殊性。公路建设合同的标的只能是公路建设项目，不能是一般项目。与其他工程项目相比，这类工程项目具有投资额大、专业性强、跨度空广、实施周期长、涉及主体多、易受国家宏观经济计划影响、对地方社会经济影响大等特点。
合同主体有限。公路合同的主体是建设方和承包方，建设方是发包方，承包方是承包方。从事公路施工承包的承包人应当具备下列条件:有符合国家规定的注册资本；具有从事公路建设的合法资格的专业技术人员；具备从事相关公路建设的必要技术设备；符合法律、行政法规规定的其他条件。
同时，根据有关部门《关于公路施工企业参与公路工程投标施工资质要求的通知》、《建筑业企业资质管理规定》、《建筑业企业资质管理规定实施意见》精神，公路施工企业应当在规定的承包范围内承揽工程，不得超越资质序列、越级或者超范围承揽工程。
合同管理严格。对国家公路建设合同进行专项管理和监督，对合同的订立和履行进行行政监督，对合同的拨付和结算进行银行监督，确保专款专用。
合同的联系结构复杂。公路施工合同可以由总承包商与施工单位签订，也可以根据标段由几个承包商与施工单位签订。大型公路建设项目或者结构复杂的公路建设项目可以由两个以上的承包商承担，每个承包商对公路建设项目承担连带责任。禁止承包人将全部公路建设工程或者公路建设工程的主体工程转包给他人。同时，也禁止承包人将其承包的全部公路建设工程或者公路建设工程的主体部分肢解后以分包的名义转包给他人。
公路建设项目的合同风险
根据合同主体的行为，公路建设项目的合同风险可分为主观合同风险和客观合同风险。
客观性合同风险。合同客观风险是公路建设项目中常见的合同风险。一般来说，根据相关法律法规、合同条件和国际惯例，其风险责任是合同双方无法避免、无法通过人的主观努力控制的一些不确定因素。比如公路建设工程合同规定，风险由承包人承担，比如合同金额1.5%以内的工程变更，承包人得不到任何补偿。如果合同价格规定不调整差价，承包人必须承担全部风险，如果差价在一定范围内调整，则承担部分风险。同样，在索赔发生后的28天内，承包商必须发出索赔意向通知，否则索赔将无效。
主观合同风险。合同的主观风险不同于合同的客观风险。合同的主观风险是人为因素造成的，可以通过人为因素避免或控制。在相当多的公路工程施工合同中，业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件，通过合同协议中苛刻的条件将风险隐藏在合同条款中，使承包商就范。然而，为了急于承揽工程，承包商不敢在合同协议中为自己的权利据理力争，任其摆布。在合同谈判中只注意价格和工期，而忽略其他条款。
承包商在参与合同谈判时，往往受制于业主，容易被业主牵着鼻子走，难以体现平等，自然增加了合同履行的风险。有时候承包商过于轻信业主在合同之外的妥协和承诺，贸然签订一份既无法律约束力又不兑现的“君子协议”。承包商签订合同的准备工作明显不足，没有严格分析业主的信用和合同的公平性，承包商缺乏对合同的认可能力；当合同条款不完整、不完整、不具体，没有对业主权利的限制性条款和对承包商的保护性条款时，我们不尽全力去修改完善，不自觉地接受了合同中大量的隐性风险。承包商对合同审查不严造成的合同漏洞和缺陷，造成了不应有的合同风险，带来了不必要的损失。
合同管理风险的防范措施
进行合同风险识别和风险分析。识别风险，首先要对风险因素进行分解，形成层次风险结构图(公路项目风险结构图)。然后要用逆向思维，找出不利因素，从逆向角度论证。最后，通过项目的后评价，可以积累经验，加强风险识别的准确性。我们将风险定义为不良事件发生的可能性，说明风险与不良结果发生的概率成正比。在公路项目中，仅用三个风险估计参数来为风险管理提供依据是远远不够的。需要结合公路项目的特点进行进一步的分析，即风险分析。风险分析是以风险估计的三个参数为基础，对公路项目的具体评价模型进行适当的数学处理，使其能够反映风险因素的过程。风险分析就是在这些评价指标上加上风险因素，如法律风险因素、经济风险因素等。
始终坚持“利益原则”。缔约双方在法律上是平等的。况且合同授予后，业主也不能随便毁约。承包商有权签订平等互惠的合同条款，这是承包商降低或转移风险应坚持的基本原则。承包商可以讲道理，陈述自己的利益，说服业主修改一些过分苛刻或不合理的条件，增加保障承包商权益的条款，尽量减少苛刻和单方面的约束性条款。总之，放弃权力就等于自杀。这是一个任何承包商都应该坚持的原则，就是占便宜就要动，占便宜就要落后。利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，也是整个合同管理和项目管理的基本原则。
慎重选择签约人员。大中型施工合同文本一般由业主起草。业主聘请有经验的法律专家和工程顾问起草合同文本，其中可能包含大量不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。这就要求承包商的谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律，还要懂管理，懂成本，懂财务，这样才能保证合同双方在合同谈判中处于智力均衡，信息对称的状态，增加谈判力量，提高风险识别能力。笔者建议承包商成立工程合同部，组建高效的合同谈判团队，这是降低合同风险的人才保证。
承包商要善于在合同中限制风险和转移风险。承包商业主在什么情况下可以免责要仔细研究，不要轻易接受业主的免责条款。否则，在合同履行过程中，业主可能会以所谓的法律障碍和合同依据为由，拒绝赔偿承包商的损失，并利用免责条款为其拒付行为推卸责任，承包商将遭受重大经济损失。因此，必须具体规定业主的风险责任条款。
在合同正式签订之前，应严格审查和核对。在合同正式签订前，应组织相关部门进行合同评审，认真审查合同的相关条款。审查的重点是:施工合同是否合法，业主审批手续是否齐全健全，合同是否需要公证审批；合同是否完整和正确，包括合同文件的完整性和合同条款的完整性；合同中是否采用示范文本，与其对比是否有差异；双方的责权利是否失衡，如何制约；合同的执行会带来什么后果，失败的法律责任是什么，如何补救；双方对合同的理解是否一致，如有歧义及时沟通。
不要相信任何口头上的东西。在签订和执行合同的过程中，不要轻易相信任何口头和保证。少说多写是必须培养的工作习惯。这是防范和控制合同风险必须坚持的原则。讨论的结果，双方做出的决定，或者对方的决定，只有写进合同或者双方签字的书面意见才有效。合同的签订需要慎重考虑，只有把每项活动的风险降到最低，才能获得收益。