代建合同的法律性质及存在的问题

2006年6月底，湖南国际工程咨询有限公司参加了长沙市政府组织的首个建设项目——“新华社湖南分社新办公区项目”的邀请招标，在投标单位中脱颖而出，一举中标。这是该公司第一次通过市场化招标运作模式承接建设项目。正因为这个项目的建设单位是通过“市场化”的运作模式应运而生的，所以与以往的委托项目有所不同。在随后的合同谈判中，经历了一场“没有硝烟的战争”，历时近一个半月，终于在8月23日双方成功签约而告一段落。回顾这一个半月的谈判之路，确实有很多经验和教训值得总结，尤其是谈判中涉及的一些与施工合同相关的法律问题，值得我们思考和解决。

一、关于代建合同的法律性质。

代建合同属于“委托合同”还是“承包合同”？一方面，代建单位获得“代建管理费”，对代建单位的权限有诸多限制，剩余资金只有“部分”归代建单位，似乎符合“委托合同”的特征；另一方面，在代建单位需要对超出概算的投资进行“全额”补偿这一点上，代建合同似乎是一种“承包合同”。也许正是由于法律性质的模糊性，使得代建单位作为民事主体争取“合法平等”的权利特别困难。代建单位享有“委托合同”的权利却承担“承包合同”的责任，这也是代建合同部分条款责权利不对等的根本原因。施工合同法律性质的模糊也会导致法律适用的障碍。
如果政府在完善代建制的相关政策法规时，能够先解决代建合同的法律性质问题，相关问题或许就能迎刃而解。

第二，代理人“违约”的归责原则。

我国《民法通则》中民事“侵权”的归责原则是与“过错原则”相适应的，即只有民事主体主观上“有过错”时实施的侵权行为才会承担民事赔偿责任，主观上没有过错的都不能免除责任。然而，《合同法》并没有明确规定“违约”应适用哪种归责原则。大多数法律专家主张适用“过错推定”，这种推定在司法判例中已被广泛使用。显然，适用“过错推定”比适用过错原则要严格得多。在合同谈判中，代建人“违约”适用归责原则是一个难点，有利于维护代建人的权益。

根据《湖南省政府公益性项目代建制管理办法》(以下简称《办法》)第十七条规定:“项目投资、质量、工期控制不符合合同约定的，代建单位应当承担法律法规和合同约定的相关责任。”从这一规定来看，代理人的“违约”应适用哪一种归责原则似乎不是很明确。经过慎重考虑，我们认为施工方违约会损害使用方的利益，不仅是违约，也是对对方财产权的侵犯。根据我国合同法的规定，“违约责任”与“侵权责任”重合，可以选择适用。从维护代理人利益出发，应当选择与侵权责任相适应的归责原则，即“过错原则”。比如，对于过一般责任条款，合同规定只有代理人的“失误”导致投资超出预估预算时，才能承担全部赔偿责任，并对各种“失误”进行了详细界定。

第三，关于节约投资的问题，本文转自项目经理联盟。

根据《办法》的规定，建设单位因合理化建议和科学管理而节约的投资可以分成一定的比例。然而，这种“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在这样的困难:用户试图在合同条款中限制施工方节约投资。因为他们有这样一个误区:省下来的资金归施工方所有，比例提成会侵占他们的利益。他们更容易接受按设计图纸施工，用光政府批准的投资额度。如果代建方试图节省投资，会遇到很大的阻力。他们往往有各种理由将资金用于项目建设(如提高装修标准等。).因此，科学合理的节约措施在实践中往往难以实施。

在“节约投资”的问题上，如果政府能研究出一个合适的方法，既能让用户接受，又有利于调动代建方的积极性，或许这个难题会得到很好的解决。