监理工程师：施工劳务分包困窘的法律思考

企业承包的建筑工程劳务分包被视为“转包”和“违法分包”，成为施工单位拒绝结算或贴现工程款的理由，甚至被起诉或反诉，败诉的案例也不少。
人民法院以[2004]14号文件发布的《关于审理施工合同纠纷案件适用法律的解释》自2005年1月1日起实施，对这个困扰施工企业十多年的问题作出了表述。
建筑劳务分包不是工程分包，分包
什么是“分包”？城乡建设部1986年4月30日发布的《建筑安装工程施工总分包实施办法》第十七条规定，“分包工程是指建设单位以营利为目的，将承包的工程分包给其他施工企业，而不承担工程的任何技术、质量和经济法律责任的行为。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包人将其承包的建筑工程全部分包给他人，禁止承包人将其承包的建筑工程全部肢解后以分包的名义分包给他人”。这个概念是定量定义的。
什么是“违法分包”？《建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但总承包合同约定的分包除外，必须经建设单位同意。对于总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。......禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止承包人将其承包的工程转包。”
什么是“劳务分包”和“非法劳务分包”？基本法和行政法规都没有规定。
上面的规范告诉我们，“转包”和“违法分包”的对象是“工程”，是“一切建设工程”，不是劳务；“违法分包”是指将合同中未约定或者未经建设单位认可的工程进行分包，将工程主体结构进行分包，将工程分包给不具备相应资质的单位，将分包的工程进行分包，但不包括劳务分包。建筑劳务分包虽然没有得到法律的确认和界定，但绝不是“转包”或“违法分包”。施工单位否认施工企业的劳务分包为“转包”或“违法分包”，并以此为由拒绝结算或贴现工程款，甚至起诉或反诉施工企业。虽然有很多成功的案例，但是没有失误。
建筑企业之所以陷入这种被动局面，与立法滞后有关。法律是衡量是非的尺度，是惩恶的利剑，是维护正义的盾牌。建筑法律关系中的当事人、律师和法官对建筑劳务分包没有法律规范可循和适用，对事件处理缺乏明辨是非的标准，难以解决纠纷和作出公正的判决，难免会借此牟利。比如有的把建筑企业的劳务当成项目。它是建筑工程的名称，即建筑材料所实现的建筑物、构筑物和设施。劳务是指建筑产品中的活劳动，即劳动投入。劳务分包的不是工程，而是现场工作。它包括外部劳动力，而不是将项目承包出去。将劳务与工程混为一谈，将劳务分包视为工程的“转包”和“违法分包”，显然是荒谬的。好在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》对此有所表述。其中第七条规定“具有合法劳务作业资格的承包人与总承包人或者分包人签订的劳务分包合同，以分包的建筑工程违法为由无效的，不予支持。”
有些人把建筑企业的施工视为劳务。即施工实施建设项目，检验、体现和完善工程设计，根据施工生产的一般规律、技术经济特点和客观条件，编制和实施施工组织设计和施工图预算，解决施工生产过程中的组织、时间安排、生产要素组合、生产活动价值、施工技术应用、内外协作等一系列问题。，具有优质、高速、低耗、安全、文明。投入的不仅仅是体力劳动、简单劳动、低级劳动，还有其他行业没有的脑力劳动、复杂劳动、高级劳动，以及充足的物质资源、先进的技术和科学的管理，绝不是单纯的劳动。所有能承包工程的施工企业都具有相应的资质。和其他行业的大中型企业一样，是各种生产要素的集合。他们为社会提供的是具体物化形式的劳动。需要通过现场工作将项目的各个环节融为一体，使其落到最终的产品现场，比其他企业更耗费人力，而且多为体力劳动。认为施工是劳务，施工现场的密集体力劳动是施工企业的生产经营，施工企业是基于对施工现场的感知而产生的劳务企业，是有失偏颇的。基于这种偏见，我们将施工与劳务混为一谈，将劳务分包视为“施工分包”、“施工企业生产经营分包”、“施工企业承包工程分包”视为“转包”、“违法分包”。差之毫厘，谬之千里。