房地产：合作开发房地产合同研究（六）

3.一个合伙人收取固定利润的问题。无论是中外合作开发还是内资合作开发，都存在一方合伙人收取固定利润的问题。在项目公司内资合作开发中，合伙人作为项目公司的股东，在利润分配上受到公司法的制约。通常情况下，合伙人不可能获得固定的利润，只能采取一些灵活的方法。但在非设立项目公司的合作房地产开发中，此类条款较为常见。中外合作房地产开发公司由于《中外合作经营企业法》对利润分配采取相对宽松的规定，中外合作合同中要求一方收取固定利润的情况较多。早期中外合作房地产开发企业的合作方通常是项目土地使用权的提供方。因此，这种固定利润实际上具有土地使用权出让金的性质。对于内资合作房地产开发，这种行为要根据其实际内容，即土地使用权转让进行定性处理，但对于中外合作企业，问题相对复杂。在实践中，外经贸行政主管部门通常不会对这种合作合同的条款持否定态度。因此，该条款一经其认可，即在法律上被认定为有效，合作各方依据合同享有股东的权利，承担股东的义务。问题是，如果合作公司的债权人认为合作公司的股东在合作公司没有经营利润的前提下分配固定利润，侵犯了他们的债权，是否可以主张该条款无效或者至少不能打债权？这个问题和前面说的实物(商品房)分成的方式分配合作公司的利润是一模一样的。我们的观点也与上述一致:中外合作房地产开发公司虽有其特殊性，但其组织形式仍是有限公司，不能违背公司法的基本原则，股权永远不能取得法律上对债权的优先权。即使分享固定收益的一方是土地使用权提供方，其作为股东出资提供的土地使用权也应是合作公司的独立法人财产，相关土地收益只能分配给合作方，不得损害合作公司债权人的利益。但如果土地使用权提供者提供的部分土地使用权在价值形式上不属于合作公司的注册资本，即提供土地使用权的合伙人以价值形式将土地使用权分割为合作公司的注册资本，其中一部分计入合作公司的注册资本， 而另一部分作为注册资本以外的出资，则注册资本以外的出资可以由合作公司在股东利润分配前作为股东债权偿还。 但此时提供土地使用权的一方并不收取利润，而是收取土地使用权转让的收入。但是，如果债权人的债权产生于合伙人提取固定利润之后，则该债权不应溯及合伙人之前提取的固定利润。
第三节项目公司型内资合作开发房地产合同相关法律问题
所谓内资合作开发房地产项目公司，是指由两个以上的境内投资者为开发一个或多个特定房地产项目而设立的公司，其组织形式通常为有限责任公司。这种类型的合作开发也被称为企业国内合作开发。项目公司的主要特点是开发一个或几个房地产项目作为其经营目的。项目开发完成后，项目公司或者转为房地产经营企业，或者因经营目的完成而终止。由于近年来国家限制房地产发展的立场，目前很多地方政府房地产行政主管部门限制成立专门从事非项目公司的房地产开发公司。此外，项目公司对于投资者来说具有职责明确、运营周期短的优势，因此以项目公司的形式开发房地产也是行业内的主流开发形式之一。
一、合作形式
项目公司既然采用有限责任公司的组织形式，就应当遵守《公司法》关于公司设立和运作的有关规定。首先，在出资方面，立法对内资企业和外资企业采取不同的立场。我国公司法规定了法定资本制度。股东出资必须是实缴资本，且必须在公司成立前到位。但对于外商投资企业，立场类似于授权资本制，允许合资或合作方分期缴纳出资。立法仅限制每笔缴款占总缴款的比例及其缴款期限。因此，对于内资房地产开发项目公司，其投资要求比中外合作房地产开发企业更严格。由于房地产开发是一个资金投入巨大的行业，投资者通过设立中外合作企业所承受的资金压力相对较小。但另一方面，由于外商投资企业法对项目投资总额占注册资本的比例有限制性规定，而内资项目公司的规定相对宽松，内资项目公司往往不需要像外商投资企业那样投入巨额注册资本。建设部《房地产开发企业资质管理规定》对房地产开发企业设置了四个资质等级，对不同资质等级的房地产开发企业的营运资金、注册资本数额、从业人员资质、开发经验、规模等作出了限制性规定。资金方面，规定要求的一级资质房地产开发企业注册资本和自有流动资金不低于5000万元人民币，低于通常的房地产开发项目总投资。根据这一规定，内资项目公司的注册资本压力要轻于外资项目公司。
项目公司与综合性房地产开发公司的主要区别在于，其经营目的是开发一个或多个特定的房地产开发项目，而任何特定房地产开发项目成立的首要前提是拥有特定的项目开发用地。也就是说，项目土地使用权的取得是项目公司成立的前提，土地使用权的价值往往很大，甚至可能与项目开发需要投入的建设资金不成比例。因此，如果项目公司的合伙人以土地使用权作为注册资本进行投资，无疑会使项目公司的注册资本变大。在这种情况下，立法对房地产开发公司注册资本的最低要求将变得毫无意义。