关于免责条款在合同中的理解及适用（一）

一、商品房预售合同条件中包含免责条款
当事人意思自治是民法的一项原则。一般来说，法律不会过多干涉当事人之间协商的条款。但对于合同中的免责条款，由于其特殊的意义和对双方权利义务的重要影响，各国法律一般都规定，订立免责条款的一方有提请对方注意的义务，注意应当充分、合理，以防止对方在不知情或不完全了解的情况下订立合同。订立免责条款的一方未尽注意义务的，免责条款视为不包含在合同中，不成为合同的组成部分，对当事人不具有约束力。那么，怎样才是充分合理的吸引注意力的方式呢？可以从以下几个方面来分析:
(1)文件的外观。“文件的外观必须给人一种印象，即它包含可能影响有关当事人权益的条款。否则对方收到文档后根本不会阅读，用户的注意力不足。”(见刘荣宗《八股契约文书集》，第8页，三民出版社1988年版)。)也就是说，免责条款的文件应当足以使当事人明白其性质，并意识到它是合同的一部分。如果文件的外观未能做到这一点，文件中的条款不能被视为订立了合同。比如，卖方在广告中张贴“房屋一经售出，概不退换”，在房屋图纸上标注“因施工单位责任造成的质量问题，我公司不承担任何责任”，并在办公室张贴“非我公司原因造成的房屋延期交付，我公司不承担任何责任”的通知。由于这些广告、房屋图纸和通知的出现不足以使买方了解其性质，如果双方没有在书面合同中明确声明它们是合同的一部分，这些广告、房屋图纸和通知中的免责声明不应被视为合同的组成部分。
(二)吸引注意力的方法。可以通过单独吸引注意力和发布公告来吸引注意力。在商品房预售中，应个别注意。除特殊情况外，销售者不得以张贴公告的方式作出免责条款。否则将视为未尽到注意义务。
(3)清晰程度。也就是说，需要引起注意的是，使用的语言必须清晰易懂，不能使用模糊的语言，否则不允许给对方不利的解释。如果合同中免责条款使用的字体太小，不能打印清楚，或者位于合同中不容易被注意到的位置，就不能认为是清楚的。
(四)注意的时间。免责条款必须在合同订立之前出示，提请注意也必须在合同订立之前完成。如果是在合同订立后出示的，除非对方认可，否则不能视为订立了合同。如商品房出卖人在预售合同订立后作出的免责事项的规定，就属于这种情况，除非买受人认可，否则不能成为合同的组成部分。
(5)关注程度。要注意普通人能理解的程度。如果免责条款中有普通人不知道的条款，制定者应当予以说明。在商品房预售中，一般房地产出卖人采用的是固定合同，或者说是格式合同，它具有固定的内容，适用于所有的买受人。购房者只能对合同内容表示同意或不同意，没有更多商量的余地。如果订立了合同，免责条款只能接受。在这种情况下，卖方有比在无固定合同中更严格的注意义务。法院在审理此类案件时，应该更严格地审查免责条款。
二。商品房预售合同中免责条款的效力
合同中纳入免责条款并不意味着当然有效，免责条款的效力有各种法律限制。除了法律对合同效力的一般规定外，还应遵守一些特殊规定。法律对免责条款的限制体现了国家对经济和民事活动的干预，其目的是为了保护国家利益和社会公共利益。法院在审理商品房预售合同纠纷时，应当审查合同中免责条款的效力。审查时应掌握以下标准:
(1)免责条款违反法律和社会公共利益的无效。我国《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这是限制免责条款的法律依据。因此，在商品房预售中，含有上述内容的免责条款是无效的。需要注意的是，这里的违反法律是指违反法律的强制性规范，只有违反强制性规范的免责条款才是无效的。
(2)免责条款不得免除故意和重大过失的责任。如果允许当事人在合同中订立免除故意或者重大过失责任的条款，无异于鼓励当事人不履行合同或者不负责任地履行合同，这与民法通则规定的诚实信用原则相违背，也不符合订立合同的目的。目前，国外立法对故意或重大过失责任免责条款持否定态度。如《德国民法典》第276条第2款规定:“债务人因故意行为所负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第332条规定:“旨在事先免除或者限制故意或者重大过失责任的协议无效。”我国合同法也规定，因故意或者重大过失造成财产损失的免责条款无效。目前部分商品房预售合同约定“因出卖人过失造成损害的，买受人不得要求赔偿”，该免责条款中的“过失”应视为排除重大过失。