刑法辅导笔记：破坏社会主义市场经济秩序罪

1.生产、销售伪劣商品罪
(1)一方面，生产、销售伪劣商品罪的核心关注每一个犯罪的构成标准(一个数额犯、一个行为犯、三个危险犯，其他均为实害犯)；另一方面是对第149条生产、销售伪劣产品罪的掌握，有两层意思:一是生产、销售，从第14l条到第14L条。同时，销售金额在五万元以上，既构成第一百四十条生产、销售伪劣产品罪，又构成第一百四十一条至第一百四十八条规定的犯罪的，应当遵循重法轻法的原则，从重处罚。作为生产、销售伪劣产品罪的构成要件定罪的销售金额，应当包括因签订合同而取得的销售金额(或者销售合同中规定的付款)2。
注:尚未销售伪劣产品，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。
(2)生产、销售假药罪:本罪是危险犯。就本罪而言，是否足以严重危害人体健康，并不一定取决于是否销售过假药。只要是生产假药后准备销售的，就应当认定为严重到危害人体健康。(其中，假药是指足以严重危害人体健康的假药和无批号的药品，是指足以造成轻伤以上的损害结果，如假急救药或有毒假药。比如生产的假药没有危害人体健康的，如果销售金额达到5万，只能认定为生产、销售伪劣产品罪。)
(3)销售劣药罪的既遂:本罪是结果犯，必须造成严重后果；所谓劣药，是指过期药品或有效成分不足；注意本罪与生产、销售假药罪的区别
(4)生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯。
(5)生产、销售有毒有害食品是行为犯，注意与投放危险物质罪的区别；(例:投毒法偷吃他人羊并在市场上出售，构成盗卖有毒有害食品罪。属于牵连犯，从重处罚。]
(6)生产、销售不合格医疗器械罪，属于危险犯。
2。走私罪(这里所说的走私罪不包括毒品走私)
(1)走私罪中，注意不同的走私罪对象被指控的罪名不同，构成要件也不同。在第一百五十一条第二款规定的走私文物、贵重金属罪中，该走私行为不同于其他走私犯罪，仅限于非法出口(境)。走私废物罪只打击入境，不打击出境。(注:这里不是进出口)
(2)注:走私* *货物罪是目的犯。走私武器指的是现代军火。走私原子弹不是走私核材料，而是走私武器。走私假币是指可以在国内流通兑换的货币；
(3)走私普通货物、物品罪包括普通物品和限制、禁止流通的物品。未经处理多次走私的，按照走私货物、物品累计应纳税额处罚。
(4)变相走私:未经海关许可，在境内销售保税、减税、免税的进口货物。
(五)间接走私:
(一)直接向走私人非法收购国家禁止收购的货物，或者直接向走私人非法收购其他走私货物、物品，数额较大的；——第一手买家
(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、出售国家禁止进出口的货物，或者运输、收购、出售国家禁止进出口的货物、物品，数额较大又无合法证明的。-预备行为
(6)与走私犯罪分子通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证件，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他便利条件的，以走私罪的共犯论处。
(七)包庇枪支走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定(走私武器、弹药罪)从重处罚。情节严重的，处无期徒刑，并处没收财产)
(8)走私、暴力抗拒缉私的，以走私罪、妨碍公务罪数罪并罚(同一行为触犯数个走私罪的，根据想象从重)
3 .妨害公司、企业管理秩序罪
(1)虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪:虚报注册资本不仅不能说明注册资本数额未达到，而且以欺诈手段证明已达到法定数额的；也可以说明，虽然达到了法定数额，但是虚报了更高的资本数额。
(2)公司、企业人员受贿；向公司、企业人员行贿罪
(3)非法经营同类业务罪
(4)为亲友非法牟利罪。

4.扰乱金融管理秩序罪
(1)货币罪:
货币的含义:可以在我国流通、交换
伪造:是指制造不属于货币的原料；
涂改:指对真钱的处理；
使用假币罪(本罪是诈骗罪的特别法，所以行为人使用假币进行无限期诈骗的行为)使用的是假币，所以不能是铸币。“使用”是指进入流通领域(流通或交换)——如使用假币赌博、行贿、缴纳罚款、购买商品等。，都属于使用假币。
伪造、出售、购买、运输、持有、使用的关系↓
伪造货币并出售、运输、持有、使用的，以吸收伪造货币罪从重处罚；
伪造货币、购买假币数罪并罚；
买卖、运输、持有、使用假币构成犯罪的，以出售、购买、运输假币罪(因为本罪是可选罪，但前提是同一张假币，否则需要数罪并罚)
购买、使用假币的，以购买假币罪定罪，从重处罚。
出售、使用假币的，必须数罪并罚。因为没有牵连关系和吸收关系
，使用、出售假币，但来源不明的，使用假币罪、出售假币罪直接与出售、购买、运输假币罪合并
；持有和使用假币罪；所有仅限于假币，不能是变造货币
。如果一个人贩卖假币被抓获，当场缴获的假币应当认定为贩卖假币罪的数额，在行为人住所或者其他藏匿地点当场以外缴获的假币也应当认定为贩卖假币罪的数额，除非有证据证明后者是实施其他假币犯罪的行为人。
(张明楷个人观点:画家鉴赏货币、伪造无面额货币均构成伪造货币罪，因为伪造货币罪不是故意犯罪，其侵害的是政府公信力)
(2)非法借用账外客户资金发放贷款罪(第187条)(体外循环)
本罪构成从必须以营利为目的
→是否记入金融机构合法账户，未记入金融机构合法账户是本罪构成的前提条件；
→客户是否知道自己的存款没有记入金融机构的合法账户，即是否与客户沟通？只要金融机构以营利为目的，非法借入、贷出未记入本单位合法账户的资金，无论是否与客户沟通，都构成本罪。而金融机构工作人员只与存款客户沟通，未将存款资金记入金融机构合法账户，构成本罪。因为客户不知道自己的存款没有记入金融机构的合法账户，金融机构工作人员的行为仍然代表金融机构，无论非法借贷的资金能否追回，金融机构都必须承担相应的民事法律责任；金融机构工作人员用于非法借贷的资金，实际上是金融机构的资金。这种行为只能根据案件的具体情况，以挪用公款罪、挪用资金罪或者其他罪处罚。
(3)非法发放贷款的性质——构成犯罪的条件因对象不同而不同
向关联方非法发放贷款造成重大损失的；非法分销给他人
(4)逃汇罪的主体:公司、企业、事业单位(不再限于国有)
非法买卖外汇，视为非法经营罪；骗购外汇构成骗购外汇罪
(5)洗钱罪——其上游犯罪是特定的
(毒品非法获利、走私、 恐怖组织、黑社会性质组织)且属于窝藏赃物罪的特别法
(6)其他:(知道)
A .从金融机构取得信贷资金，高利贷给他人
b .非法吸收公众存款罪:不特定对象——地下钱庄，不以非法占有为目的
C .伪造、变造金融票证罪——注:包括伪造信用卡罪
D、 内幕交易、泄露内幕信息罪
5、金融诈骗罪
该类犯罪与诈骗罪的关系:金融诈骗罪与诈骗罪相互重合，特别法优于一般法。 当行为人实施诈骗的数额不符合具体诈骗犯罪的要求，但符合共同诈骗犯罪的要求，即二千元以上的，应当认定为共同诈骗犯罪。
(1)集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别:共性是向不特定人集资；但集资诈骗罪是以非法占有为目的，非法吸收公众存款罪只针对低息储蓄高息贷款
(2)贷款诈骗罪:不能构成单位，只能由个人构成；注意:本罪必须是以非法占有为目的
(1)编造引进资金、项目等虚假理由；
(二)利用虚假的经济合同；
(3)使用虚假证明文件的；
(4)使用虚假的产权证作担保或超出抵押物价值的重复担保；
(3)金融票据诈骗罪:包括伪造、变造、冒用汇票、本票、支票
(1)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；
(2)明知是无效的汇票、本票、支票；
(三)冒用他人的汇票、本票、支票；
(四)签发支票空或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；
(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在签发时作虚假记载，骗取财物的。
(4)金融凭证诈骗罪:使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存款凭证等银行结算凭证；注意，本罪只包括伪造、变造，如果是冒用，则构成诈骗罪；
(5)证券诈骗罪:仅包括使用变造的、伪造的国家发行的国库券、证券；
(6)保险诈骗罪:注意特殊主体(投保人、被保险人或者受益人)，数罪并罚问题，单位能够构成本罪的事实，保险事故的鉴定人、证人、财产鉴定人故意提供虚假证明文件为他人行骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。国有保险公司内部人员骗取保险金是侵占罪，非国有保险公司内部人员构成职务侵占罪。
(七)信用卡诈骗罪:
刑法第一百九十六条(修正案五第二条)有下列情形之一的，犯信用卡诈骗罪，数额较大
(一)使用伪造的信用卡或者使用虚假的身份证明骗取的信用卡的；
(2)使用无效信用卡的；
(3)冒用他人信用卡；-冒用信用卡诈骗，被骗者没有受到任何损害，受害人也没有被骗；是典型的三角诈骗；注意:这里的冒用信用卡，必须是真实有效的，不管真实信用卡的来源，只要是冒用的；盗窃抢劫除外
(4)恶意透支。
前款所称恶意透支，是指(合法)持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者期限透支，经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
信用卡起源于美国，信用卡的风险由银行承担，而在中国则由持卡人承担；
在刑法中，“信用卡”不代表财产权，相当于一把电子钥匙。
刑法规定的“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的，具有消费支付、信用贷款、转账结算、现金存取款等全部或者部分功能的电子支付卡。
盗窃信用卡并使用的，依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定定罪处罚(盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额确定。)。【/br/】注意:如果是盗刷信用卡使用，这里的信用卡仅限于他人真实有效的信用卡。盗窃伪造、无效的信用卡使用的，应当认定为信用卡诈骗罪(属于第一百九十六条第一项、第二项)；
行为人盗窃并使用信用卡后“恶意透支”的，以盗窃罪和信用卡诈骗罪论处。这里的恶意透支，与第196条第4项的恶意透支不同，只是冒用他人信用卡的行为。是广义的恶意透支。
如果只是以盗窃、抢夺、骗取他人信用卡为目的，并且事后没有使用，没有其他情形的，一般不构成犯罪，但数额较大的，可能构成非法持有信用卡罪或者持有伪造的信用卡罪。
实践中经常发生。如果只是抢劫信用卡并使用，应该认定为抢劫罪；
2005年6月8日实施的《人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》
六。抢劫罪数额的计算
抢劫后使用或消费信用卡的，以实际使用或消费的数额为抢劫数额；信用卡被抢劫后未实际使用或消费的，不计金额，视情节轻重予以罚款。被抢劫信用卡数额巨大，但未实际使用或者消费，或者实际使用或者消费的数额未达到数额巨大标准的，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。
将机动车作为抢劫其他财物的犯罪工具或者逃跑工具的，被抢劫机动车的价值计入抢劫数额；抢劫机动车犯抢劫罪以外的罪的，以抢劫罪和其他罪论处。
抢劫存折、机动车数额的计算，参照《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定。
6。危害税收征管罪问题:
(一)偷税犯罪构成(数额在一万元以上且占应纳税额10%以上，或者因偷税被税务机关给予两次以上行政处罚而偷税)；
(二)暴力抗税的处理(抗税行为致人重伤、死亡，构成故意伤害罪或者故意杀人罪的，分别依照刑法第二百三十四条第二款、第二百三十二条的规定定罪处罚。如果一个人过失致人死亡，按照他的想象从重处罚，只判抗税罪。纳税人、扣缴义务人共同实施抗税的，依法以抗税罪的共犯论处。);注:抗税罪不能以单位犯罪论处
(3)第二百零四条第二款的问题——偷税罪和骗取出口退税罪。理论上，一般认为这种情况属于想象竞合犯，但同时处罚，所以是立法上的特例。(纳税人缴纳税款后，采取欺骗手段骗取已缴纳税款的，依照【偷税罪】的规定定罪处罚；骗取的税款超过已缴税款的，依照【骗取出口退税罪】的规定处罚。
(4)发票罪:
犯罪对象:增值税专用发票、可以骗取出口退税、抵扣税款的发票(《刑法》规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”是指增值税专用发票、收付凭证或者具有出口退税、抵扣税款功能的完税凭证以外的发票)，
其他发票罪:虚开发票、伪造、 销售和购买(虚开发票和销售吸收——购买非法购买的增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票然后虚开发票或者出售的，分别依照本法第二百零五条【虚开增值税专用发票用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】第一节]
盗窃、骗取增值税专用发票或者其他发票的定性:(第二百一十条——盗窃、诈骗的，仍应当按照发票数量定罪)。
(5)行为人非法购买、使用军队号牌，情节严重，不缴或者少缴应缴纳的车辆购置税、车辆使用税等税款，构成偷税的，以非法买卖军车标志罪、偷税罪处罚
7。侵犯知识产权罪:
(1)假冒注册商标罪:(未注册商标所有人相同:是指相同的产品，视觉上基本没有区别)
(2)销售假冒注册商标商品罪和生产、销售伪劣产品罪，以假乱真，属于吸收犯罪
(3)假冒专利罪:必须是他人已经拥有的真实有效的专利，
(1)未经许可在其中制造或者销售的产品和制品。
(二)未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将涉案技术误认为是他人的专利技术；
(3)未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；
(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
注:如果连专利号都是自己伪造的，则不构成本罪
(4)侵犯著作权罪:本罪以营利为目的；了解罪名:销售侵权复制品罪
构成要件:违法所得3W以上，经营额5W以上，图书数量1000册以上；
(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品的；
(二)出版他人享有专有出版权的图书；
(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品的；
(4)制作、出售署名为他人的艺术品(注:非诈骗)。
韩个人意见:如果假冒的“他人”已经死亡，则构成诈骗罪，如销售假冒的画
(5)侵犯商业秘密罪:
公司、企业的工作人员，因职务或者业务关系，知悉商业秘密的内容，擅自出售给他人，将其非法所得占为己有或者使其归第三人所有的，应当根据情节，
商业秘密是指不为公众所知悉，能给权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人保密的技术信息和经营信息。
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
(二)披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密；
(三)违反约定或者权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
明知或者应当知道前款所列行为，而获取、使用或者披露他人的商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
8。扰乱市场秩序罪:
知道一些罪名(发布虚假广告罪；损害商业信誉、商品声誉罪；串通投标罪]
(1)合同诈骗罪:在区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能单纯以有无合同为标准。
合同诈骗罪中的“合同”不仅限于书面合同，还包括口头合同。但就合同内容而言，应仅限于经济合同，即合同的书面内容是通过市场行为获取利益，这是由本罪的性质决定的。同理，至少对方应该是从事经营活动的市场主体，否则就很难认定合同诈骗罪。
(2)强迫交易罪:本罪的法益主要是自愿平等交易的市场秩序，而抢劫罪的法益是财产和人身权；本罪法定刑较低，只有情节严重才能构成犯罪。抢劫罪法定刑高，情节不严重。这是区分本罪与抢劫罪必须把握的两个关键点。首先，因为本罪是扰乱市场秩序罪，只能发生在业务或交易活动中。换句话说，主体是否经常进行商业活动或以商业利润为生，影响着强迫交易罪是否成立的判断。其次，本罪中暴力、胁迫的内容和程度应低于抢劫罪。即暴力的内容不应达到轻伤的程度(否则与故意伤害罪不协调)，暴力胁迫的程度不应达到抢劫、敲诈勒索的程度。最后，虽然本罪可能表现为强迫他人以不正当价格买卖商品、提供或者接受服务，但这里的“不正当价格”只能是略高于公开价格。如果以暴力、胁迫为手段，以商品交易为借口，侵犯财产的，应当认定为抢劫或者敲诈勒索。
9。非法经营罪(旧刑法投机倒把罪的变种)的扩大化问题
A .未经许可经营专营、专卖商品或者法律、行政法规限制交易的其他商品的；
B、买卖进出口许可证、进出口原产地证书、营业执照或者其他法律、行政法规规定的批准文件；
C、未经国家有关主管部门批准，非法从事证券、期货、保险业务的；
(1)在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪(1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条)；注:本罪必须成立为以销售为目的的购买，但单纯的购买不是
★(2)非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行活动，严重扰乱社会秩序的，以非法经营罪定罪。
根据1998年12月11日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，涉及出版物的两个案件，应当以非法经营罪定罪处罚:一是经营出版物内容违法，即经营含有反动政治内容的出版物(煽动分裂国家罪或者煽动国家政权罪)、侵权复制品(侵犯著作权)、物品(制作、复制、 出版、出售、传播以营利为目的的物品或者传播物品)、歧视、侮辱少数民族的作品(出版、刊登歧视、侮辱少数民族的作品)，以及其他严重危害社会的。 第二种情况:出版手续不合法(非法资质)，即未经国家出版主管部门批准，从事出版物的出版、印刷、复制、发行。
(3)未经国家有关部门批准，非法从事证券、期货、保险业务的，以非法经营罪定罪(1999年全国人大常委会刑法修正案第八条)；
(4)违反国家规定，以租用国际专线、私设交换设备或者其他方式，以营利为目的，从事国际电信业务或者港澳台电信业务，扰乱电信市场管理秩序的，以非法经营罪定罪(最高法院2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条)；
(五)传销或者变相传销活动扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪认定(2001年3月29日最高人民法院关于严重传销或者变相传销如何定性的批复)；
(六)未取得《药品生产经营许可证》和批准文号，非法生产、销售盐酸克伦特罗等饲料和动物饮用水中禁用药物，扰乱药品市场秩序，在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等饲料和动物饮用水中禁用药物，或者销售明知是添加该类药物的药品。情节严重的(人民法院、人民检察院2002年8月16日发布的《关于办理生产、销售、使用饲料、动物饮用水中禁用药物刑事案件具体应用法律若干问题的孵化和发布》第一条、第二条)；
(七)违反国家有关盐业法规，非法生产、储存、运输、销售食盐，扰乱市场秩序，情节严重的(《人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第L条9月13日， 2002年):可能与生产、销售不符合卫生标准的食品罪重叠
(八)在突发传染病等灾害防控期间，违反国家有关市场经营和价格管理的规定，哄抬价格，牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的， 以非法经营罪定罪，依法从重处罚(根据人民法院、人民检察院2003年5月15日《关于办理妨害突发传染病防治等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条)；
(九)未经国家批准发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。(根据人民法院、人民检察院2005年5月11日发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》)。