金融危机带给中国公司治理的六大反思

美国雷曼、房利美、房地美等上市公司破产或被接管引发的金融海啸或股灾，已经演变成百年一遇的全球性金融危机。世界各国政府，尤其是西方国家的政府，除了联合使用行政干预接管或干脆用公款直接入市购买上市公司不良资产或股权等“临时措施”，并没有找到很好的应对危机的“治本之策”。
作者认为，美国次贷危机之所以演变成如此严重的全球性金融或经济危机，根本原因在于美国公司治理的法律机制出了问题。众所周知，近百年来，美国公司治理的法律机制一直被世界各国和地区模仿，中国也在效仿。现在看来，是时候反思了。
一、公司治理法律制度概念亟待确立
所谓公司治理法律制度，是指从管理与法律互动的角度，对公司组织、经营、管理、监督中的行为所作出的一系列强制性和非强制性的法律制度安排。其制度核心包括但不限于公司法、证券法等强制性规范，也包括公司治理原则、行业规则、企业间协议等自律性规范。换句话说，公司治理不能仅仅停留在公司内部管理制度和法律制度两个层面。两者不应该割裂开来，而应该结合起来形成一个体系，这样公司治理才能变得安全高效。全球金融危机表明，如果不这样做，公司治理就会出现问题，雷曼和两房的事件就会重演。
第二，自律统治的观念要反过来。
美国式的公司治理法律制度是以自律为主导规则的，这从美国的公司立法和公司章程的地位和作用两个层面就可以看出来。美国每个州都有自己的公司法，都以政府放松管制为荣。甚至还有所谓的“逐底竞赛”，最低监管标准胜出。正因为如此，公司章程的地位和内容倾向于取代公司的成文法。由此，在公司治理活动中，股东运动员和裁判员现象突出，其理论基础是公司的契约理论。简而言之，公司就是每个投资人订立的契约，政府当然不能干涉自由签订契约。恰好，我国新《公司法》的制定和颁布也遵循了这一理念，其许多内容主要基于公司自律规则，尤其是与强制分红制度效力相关的关联交易制度的自律性变化，值得商榷。好在我们国家还没走太远。结论是公司尤其是上市公司的自律原则要反过来，要兼顾自律原则。
三。应重新确立股东会中心主义
从美国公司立法传统来看，公司治理机构的权力决策机制经历了股东会中心主义——董事会中心主义——CEO中心主义的过程。这种演变的好处是提高了公司治理机制的决策效率和有效性；但其负面效应也不容忽视，即容易滥用首席执行官的权力，尤其是董事或高管可能为了追求自身的短期利益而严重背离其对公司应尽的忠实和勤勉(关注)义务。雷曼、两房等上市公司之所以敢于从事一些高风险的商业行为(如次贷及相关产品)，最终破产或被接管，与其奉行的董事会中心主义或CEO中心主义不无关系。在中国新完成的以非流通股流通和分散为目标的股权分置改革后遗症中，出现了类似美国董事会中心主义或CEO中心主义的倾向，值得我们警惕。
四。高管薪酬或激励应纳入法律合理
美国公司治理法律制度关于董事高管薪酬或激励机制有两个特点:一是不受强制性法律控制，换句话说，公司法中一般没有关于董事高管薪酬或激励机制的强制性规定；二是薪酬极高或者激励机制分配极不合理，有的甚至达到荒唐的程度。例如，这次被美国政府勒令离职的房利美首席执行官丹尼尔·马德(Daniel Mudd)和房地美首席执行官理查德·塞勒姆(Richard Salem)将分别获得930万美元或1410万美元的遣散费。近年来，总报酬已达数千万美元。近年来，类似情况在我国上市公司频频发生，也引起了广大中小投资者的极大不满。好在这种“高薪低能”的现象并没有失控，但也应该引起立法者或监管者的高度重视。
五、应加强信的配套规则
美国上市公司信息披露制度的设计理念和框架一直为世界各国所称道，但有两点确实令人费解:一是美国信息披露遵循的法律原则是反欺诈原则，但在实践中，却实际发生了大量的欺诈事件。其次，之所以会出现大量实质性的造假事件，是因为美国奉行“招摇”的信息披露规则，即只要形式符合要求，即只要有所谓的标准评级或中介机构的审计报告，那么公司就可以高枕无忧了。例如，美国媒体援引熟悉接管房利美和房地美的决策过程的匿名消息人士的话。在危机之前，房利美和房地美已经扭曲了他们的内部会计系统，并故意美化他们的财务状况，这促使美国政府做出了接管房利美和房地美的痛苦决定。由此看来，我国在学习或引入美国上市公司信息披露制度的设计理念和框架时，应修改外在主义原则，确立“本质主义”规则，同时加快信披配套规则建设，加大力度打击虚假信息披露。六。政府监督机制应该按照新制度经济学的原理进行内化和创新
，只有当制度内化时，制度执行的效率才是真实的。从现有的公司法和证券法规则来看，无论在西方如美国，还是在东方如中国，涉及到公司，尤其是公司内部的监管，规则的形式或内容都是对外的。根据外部性理论，由于外部性活动没有在市场上进行交易，上市公司等企业不必承担外部性活动给他人造成的损失。总之，如果政府对上市公司的监管仅仅表现为外在的法律规则，而没有融入到上市公司自身的规则中，比如公司章程、内部管理规则等，那么政府监管的效率和效果就会有问题。此外，金融创新和企业制度创新没有错，但上市公司会损害投资者尤其是中小投资者的利益，严重时甚至会引发金融市场动荡甚至金融或经济危机，这也不足为奇。
总之，公司治理法律机制的重塑是应对金融危机乃至经济危机的基础，对此我们应有清醒的认识。