工程建设中的法律风险防范

在施工过程中，专业律师需要防范投标风险，正确、及时、高水平地处理和掌握复杂的工程合同文件，同时需要为业主提供各种防范风险的措施和建议。施工的法律风险防范可以分为三个方面:第一是招标文件，即如何编制招标文件，这是招标工作中的第一个准备工作；二是处理项目管理过程中的技术变更、临时索赔等问题；三是后期的救济，包括如何准备法律诉讼和履约保证金的申请。
一、投标文件
笔者最初在北京城建集团工作，有一些与施工企业接触的经验，所以深有感触，我们的投标文件做得不够好，存在一些问题。那么，首先，我们应该谈谈如何改进我们的投标文件。
(一)投标文件的特点:
投标文件具有非凡的复杂性。具体有以下几个方面:
1。定价方法的复杂性。
中国市场上通行的招标方式，本质上是指定价方式。一种是预算增减账的方法，1996年以前我国基本采用这种方法。各地建委或招标办公室定期发布定价清单或定额。每季度调整材料的市场价格。建筑市场上不同管理水平和生产力水平的施工企业，按照区域内社会生产力水平平均价格(即固定价格)结算工程价款。
另一种方法是工程量清单法。2003年，建设部发文要求推广这种方法。配套文件系统也是建设部发布的标准合同。很多人对这个清单计价标准提出了批评，指出它既不是国际性的，也不是地方性的，只是简单地将中国的定额法和国际的清单法结合起来。但笔者认为其具有很强的积极意义，主要表现在以下几个方面:除了其适用范围强调应实行国有资金投资或国有投资为主的项目，其他项目推荐使用外，还引入了一种新的项目价格管理方式，即在过去政府实行的定价方式之外，允许企业有自己的价格标准。对于单个项目或子项目，每个企业的劳动生产率水平不同，不应强制使用统一的价格标准。过去的定额计价方法是以某一地区的社会平均价格水平为基础。目前清单计价标准是根据企业自己的价格水平，让企业根据自己的能力定价。比如在很多项目中，某大型施工企业的模板价格比其他施工企业低，因为他们有自己的模板，所以有很强的价格竞争力。采用清单法，可以促使大型建筑企业出台自己的计价标准，不仅有利于业主(建筑工程可以以更好的价格建造)；而且对承包商也是有利的，因为他们可以根据自己的企业情况推出有竞争力的合同价格，提高自己的竞争力。
除此之外，还有固定价格合同等定价方式。目前采用这种方式的项目并不多，这里就不赘述了。
2。合同内容的复杂性。
就工程量清单配套合同制度而言，世界上不同法律环境下流行的合同制度多达六七种。近年来我们所熟悉的合同制度，从内容上可以分为两大类，即国际上流行的FIDIC合同法和ICE合同法。FID合同方法是国际咨询工程师联合会推荐的，ICE合同方法在英联邦国家流行。这两类合同方式都是国际通行的，但本质上是不同的:FIDIC合同可以说是亲承包商，ICE合同是亲业主。比如ICE合同中，有对合同条款的描述，即一个项目只有让业主满意才算最终完工，业主说不满意就复工；但是FIDIC合同中从来没有这样的描述。由此可见，ICE合同方式更有可能要求工程操作上的精益求精。目前，ICE合同在中国香港特别行政区流行。但是，建议和推荐在第三世界国家更多地采用FIDIC合同制度，特别是在国际援助项目和世界银行贷款项目中。它具有以合同方式帮助受援国建筑企业的政治含义，因此业主在合同中的要求极为严格。两份合同之所以差别如此之大，在于双方的立场不同。
国际工程承包中有咨询工程师的角色，相当于国内的监理，但并不完全等同于中国的“监理”概念，中国的监理更加独立。咨询工程师经业主授权，在施工现场行使检查权，签发证书，调解纠纷，担任仲裁员。如果咨询工程师不满意，他不会签发批准证书，这需要承包商进行调整，直到他满意为止，然后咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中都有详细的反映。在研究和应用此类合同时，应注意合同内容与咨询工程师身份的协调。
对于我国的标准合同，在从事合同咨询业务的专业人士看来，建设部的标准合同看不出其具体倾向。但也有人评论说，建设部是建筑公司的施工部，所以其编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。
3。一般条款和合同制度的重要性。
无论是国内合同还是国际合同，我们在谈施工合同时，通常只谈特殊条款。例如，一揽子合同的签发习惯上是指合同中的特殊条款。这种长期以来的认识导致了疏忽，即忽视了一般条款的重要性。可以进一步说，忽略了前面的约定和后面的标准、规范，忽略了合同体系中的招标文件、投标答疑文件等函件和施工图的价值，忽略了合同中的工程量清单和工程报价的价值。施工合同，无论是国内的还是国外的，都是在合同文件的顶层条款(如FIDIC合同99第1.5条，建设部第2条，特别条款99)中专门解决这个问题，即文件组织体系。但是很多人不太关注这个问题，认为大部分合同都是这样的。此外，我们要提醒您，如果在项目执行过程中合同之间出现冲突，文件之间的解释顺序将根据本文的顺序进行解释。施工合同很复杂，内容很多，条款之间没有任何冲突都不容易。一旦发生冲突，如何解决取决于这个解释顺序。因此，必须对该法令的规定给予足够的重视。
4。招标文件的刚性。
在很多文件中，为什么要把协议书放在前面，然后是中标通知书，然后是投标书，再后面是专用条款和通用条款？因为协议是双方在最后一刻达成的。招标过程是一个比较特殊的过程，在这个过程中会有几次关于招标文件的澄清或者沟通，前后需要几个月的时间。在这个过程中，会召开招标会，有很多问题需要业主解答。答疑的过程不仅仅是解释合同的过程，也是为以后修改和明确合同条件埋下伏笔。最终协议以双方签署的协议为准。因此，该协议是第一个重要文件。
其次，为什么是标书？因为是中标施工单位最根本的表达，不能随便调整。它优先于以下合同条款。一些承包商为了赢得项目经常做出许多让步。从业主的角度来看，这是最可利用的地方。目前，项目资金纠纷较多。北京鼓励承包商用法律手段和业主解决拖欠工程款的问题。相信随着法律环境的改善，以后这方面的诉讼会越来越多。诉讼到最后，大家都知道，唯一能保护你的，就是那些合同，还有合同上写的东西。为了赢得项目，承包商往往会在标书中加入很多他们实际上做不到的东西。需要提醒的是，本文件的解释优先级相对较高。但目前的法律环境还不够完善，案件没有按照文书解释的顺序开庭审理，这也是让业主和律师困惑的地方。但是法律环境的进一步完善确实需要大家的关注和研究，同时也要利用这一点合理合法的保护当事人的利益。
5。前瞻性特殊条款和条件。
我们希望业主在投标时优先考虑法律工作。很多业主是由工程管理和技术人员做招标文件的。虽然都是专业技术人员，但往往无视法律规定。这可能是由于人们的潜意识，认为律师是出了事之后用来打官司的。其实很多商业咨询律师都可以提供招投标咨询服务。如果律师的工作能做到以上几点，这个合同的复杂性和严谨性就能得到保证。指望一个学了很多年建筑的专业技术人员做一份没有矛盾冲突的厚厚的合同，是很难的。甚至很多执业多年的律师都做不到这一点。因为这是一个专业性很强的法律内容，而建筑工程领域的咨询业务是专科中的专科。所以希望客户能做一些好的有条件的投标文本模板，对以后的风险控制非常有利。
(二)法律工作与技术工作的配合原则
法律工作与技术工作在投标中相互配合。律师和专家的工作主要是解决文件系统的问题。比如合同的解释和说明书的解释有冲突怎么办？我们已经与工程专家讨论过，应该选择一些规范来解释那些可能冲突的规范。这个问题存在于特别高科技的项目中。当然，普通房子可能没那么严重。我们在北京做过这样一个项目，聘请了一批专家来选规格、选规格，让专家来解释那些矛盾。经双方确认，调整了部分规格，或选用了部分国外规格。这些都是法律工作和技术工作相匹配的地方。如何保证这么多的技术问题与之前的合同不冲突，相互配合，和谐地保护业主或承包商的利益，是值得研究的。
然后就是工程量清单法，这就涉及到很多编制合同文件的人可能看不懂所提供的技术规范的问题。它是一个非常专业的技术规范。既然看不懂，那么这个技术规范和之前的合同冲突是必然的。这个问题我们在实践中遇到过很多次。所以法律服务的早期介入，就在于编制招标文件时，消除这种冲突，使之和谐。【/br/】基于这几点，给大家的建议是，招标文件的编制要特别注意严谨性，特殊条款在编制时要讨论清楚。