论我国合同履行的保全制度

准确地说，合同保全是指合同债务的保全，即为了防止债务人财产的不当减少损害债权，法律允许债权人代表债务人向第三人行使债务人的权利或者请求人民法院撤销债务人与第三人的民事诉讼。这一制度是1999年实施的《中华人民共和国合同法》中新增加的内容。旨在督促合同义务的履行，确保债权的安全实现。在我国《合同法》实施过程中，笔者就合同保全制度的内涵、历史沿革、功能、表现形式、行使效力以及在司法实践中的具体应用发表了自己的见解，以期正确理解和适用合同保全制度。
合同履行保全制度的基本内涵及历史沿革
合同保全本质上是一种债的保全，“是债权人基于债权人的效力而对债务人以外的第三人取得的一种法律效力，故称合同的对外效力”。本来合同是基于相对性原则，债权人并不控制债务人的人身、行为和财产，更不控制第三人的人身、行为和财产；而现行《合同法》中的合同保全制度使得债权涉及第三人的行为和财产，干涉了债务人和第三人的法律行为。众所周知，民法上的债权实现有两种担保制度。一种是主动担保，即在债务关系成立时，当事人可以设立各种担保。当债务人不履行债务时，债权人可以利用担保措施实现债权。二是消极保护，即损害赔偿和强制措施。债务人不履行债务或者不按照约定履行债务时，债权人可以向法院请求损害赔偿和强制执行。然而，这两个系统都有缺点。为了弥补两种担保制度的不足，合同法规定了合同履行担保制度。该制度起源于罗马法中的撤销权诉讼。除了撤销权，《法国民法典》还创设了代位权。我国立法体现了“洋为中用”的借鉴。合同法明文规定了债权人的代位权和撤销权。为避免合同法仅具有代位权和撤销权的法律制度道具，《人民法院关于适用合同法若干问题的解释(一)》以司法解释的形式进一步完善了代位权和撤销权的规定。因此，合同履行保全制度是债权制度的重要组成部分。我国《合同法》第73条和第74条分别确立了由债权人代位权和债权人撤销权组成的合同履行保全制度，使代位权和撤销权成为债权人的一项重要的实体权利，填补了立法上的一项空空白。
债权人的代位权起源于罗马法中的代位权或间接诉权。其含义是指在债务人不能行使权利会影响债权实现时，债权人以自己的名义代替债务人行使的权利。然而，现代意义上的债权人代位权最早是在1804年的《法国民法典》中规定的。代位权的初衷是消除国家强制执法的不足。《法典》第1166条规定:“债权人可以行使其债务人的一切权利和诉讼权利，但这些权利和诉讼权利专属于债务人的除外。”此后，代位权制度因其注重债权人与债务人利益平衡的正义态度、维护意思自治和诚实信用的细腻用心、简洁实用的实践效果，成为现代许多国家在民法制度建构中的立法选择。
债权人撤销权也源于古罗马法中的“撤销权”，由伟大的罗马法学家保罗创设，故又称“保罗诉权”。就是“债权人为了维护自己的合法权益，可以请求法院撤销债务人对财产的处分”。但在这一时期，撤销权更注重债务人的主观要求。14世纪，意大利各邦的法律开始承认主观要件不必要的撤销权。后来，随着这一制度的进一步发展和完善，在许多国家，债权人的撤销权又细分为破产法上的撤销权和破产外的撤销权。如法国、德国、日本等国家，逐渐演变为一般法治。
中国的债权保全制度直到近代才见雏形。清末编纂的《清民法草案》在借鉴日本立法经验的基础上，拟定了撤销权和代位权的相关条款。到1929年，国民政府正式制定民法典，在“债编”中专门设置了四个相关条款，第二百四十二条至第二百四十五条。自此，中国历史上第一次确立了民法上的债的保全制度[二]。新中国成立后，由于民法典制定的延迟，包括债的保全制度在内的许多民事法律制度都没有建立起来。1986年《民法通则》实施后，为适应司法实践需要，人民法院通过司法解释对其进行了补充。《关于实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百三十条规定:“赠与人将自己的财产赠与他人，以逃避法定义务。利害关系人主张权利的，赠与行为应当认定无效。”这基本体现了债权人撤销权的基本原则。关于债权人的代位权，有人认为上述司法解释第三百条规定:“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院应当根据申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。第三人对债务没有异议，但在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”它是债权人代位权在执行程序中的运用，符合代位权的基本原则。但也有人认为，代位权不同于执行代位权。因为该条的解释仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并进入执行程序，且一旦第三人对债务提出异议，法院不能对第三人强制执行的情形。代位诉讼不需要这些条件。对此，笔者赞同后一种意见。
二、合同保全制度的表现形式和适用
(一)债权人的代位权。代位权是指债权人在对次债务人的债权发生迟延、债权受到危害时，以自己的名义代替债务人行使对债务人的财产权利的权利。我国的代位权是基于传统民法理论，针对改革开放初期经济活动中的“三角债”和逃废债务现象而产生的保全制度。它具有防止消极和积极不当减少债务人财产，缓解和减少经济活动中“举债难”现象，提供法律依据的功能。从而充分保障债权人合法权利的实现。
如1999年4月，某建筑公司在修建镇政府办公楼时，拖欠王的建材款47万元一直未还，镇政府还拖欠该建筑公司工程款60万元。王找到镇政府说明建筑公司所欠材料，要求镇政府支付建筑公司所欠材料款47万元。镇政府称不欠王材料费，只能付给建筑公司，不欠王材料费。无奈之下，王以个人名义向法院提起诉讼，向镇政府索赔建筑公司所欠的47万元材料款。
本案中，王某对债务人的建筑公司有债权，但债务人的建筑公司对镇政府不积极行使其债权，故王某的债权不能实现。现实生活中，类似三角债的债权债务关系普遍存在，债权人可以充分利用代位权制度保护自己的合法权益。它不同于民事诉讼法中的代理权、优先受偿权和代位权。是债务人怠于行使到期债权，对债权造成损害。因此，代位权的行使及其效力应当结合立法的精神和目的来理解和运用。
1代位权成立的条件
(1)债权人对债务人有合法的债权。这是行使代位权的前提。如果债权人对债务人不享有合法债权，债权债务关系不成立，或者被宣告无效、被撤销、诉讼时效已过，代位权就无从谈起。同样，债务人对第三人(即次债务人)的债权也必须是合法的。
(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是代位权的基本要素。所谓“怠于行使”，是指债务人不履行其到期债权，不通过诉讼或仲裁向其债务人以金钱给付主张其到期债权，导致债权人的到期债权无法实现。如果债务人客观上不能行使，债权人就不能行使代位权。比如债务人已经被宣告破产的，次债务人的权利由清算人行使，债权人不得代位。
(3)债务人已经迟延。包括两个方面，一个是主债务人的债权已经到了履行期，另一个是债务人对次债务人的债权也已经到期。这两项债权均未达到履行期，将行使代位权。(4)债务人的债权不专属于债务人自身。专属于债务人的债权，是指给付、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿等请求权。基于依赖、被依赖、继承和劳动关系生成。这些权利与债务人的人身权有关，不是代位权的客体。
2代位权的行使在我国，代位权是由债权人以自己的名义和通过诉讼行使的。因此，代位权的行使集中在代位诉讼中。
(1)代位权诉讼的诉讼主体为债权人(诉讼原告)、次债务人(诉讼被告)、债务人(诉讼第三人)
(2)代位权诉讼的管辖由被告(即次债务人)住所地法院管辖。
(3)代位求偿权的范围仅限于债权人的债权保全，诉讼标的仅限于金钱。
3代位权行使的效力
(1)债务人的效力。行使代位权的必要费用由债务人负担；债权人行使代位权时，债务人与次债务人之间的诉讼中止；无论债务人是否参加诉讼，债权人代位权胜诉后，次债务人向债权人履行清偿义务后，债务人与次债务人、代位权债权人之间对应的债权债务关系消失。根据《人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二十条规定“债权人对次债务人提起代位权诉讼，人民法院审理后认定代位权成立的，次债务人应当向债权人履行偿还义务。”这是一种便民的做法，司法解释作出这一规定，是为了法院在审理此类案件时更方便、更彻底地解决纠纷。但是《合同法》没有这样的规定。有人认为，由于是债权人代替债务人行使权利，债权人代替债务人行使权利所获得的利益全部归于债务人。债权人在行使代位权的过程中，不得直接要求债务人的债务人履行义务，而只能向债务人提出。要求次债务人履行对债权人的义务，破坏了债的相对性原则。人民法院司法解释从方便诉讼、解决纠纷的角度出发，规定债权人可以直接要求次债务人履行义务。次债务人对债务人的债权人履行义务时，债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系就会消失。
(2)对次债务人的影响。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，如同时抗辩、先抗辩、不安抗辩、限制抗辩等，都可以向债权人主张。
(3)对债权人的影响。债权人可以直接接受次债务人的履行，行使代位权的诉讼费用由债务人承担。未提起代位权诉讼的债权人，不得接受次债务人的履行。
(二)债权人的撤销权。撤销权是指债权人在债务人的行为危及债权实现时，请求法院撤销该行为的权利。《合同法》第七十四条规定“债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
1撤销权的成立要件。
(1)对债务实施了一定的危害债权的行为。它包含三层意思。第一，债务人的行为必须是减少其财产的行为，如放弃到期债权；无偿转移财产；以明显不合理的低价转让财产。但是，不减少其财产的行为不得撤销。如放弃遗赠、放弃继承等。，不可撤销。其次，债务人必须及时实施债权成立后的行为。至于债务人是不是单方法律行为，是有偿还是无偿，就不问了。第三，债务人的行为必须损害债权。有害债权是指债务人的行为造成财产损失，会削弱债务人承担民事责任的能力，使债权无法得到满足。如果债务人的行为减少了财产，但债务人有足够的财产清偿债务，则无需行使撤销权。
(2)债务人和第三人恶意行事。即明知其行为对债权人的债权有害仍成立。撤销权是否基于主观过错，因无偿行为和有偿行为而异。如果债务人的行为是自由的，不需要主观恶意，只要损害了债权就可以撤销。债务人的行为给付时，债务人的恶意是撤销权成立的必备条件，受益人的恶意是撤销权行使的必备条件。如果只有债务人的恶意，受益人是善意的，他们之间的行为是不能撤销的。根据我国《合同法》第74条规定，只要受益人有恶意，就可以构成债权人的撤销权，债务人有无恶意可以不同。
2撤销权的行使。
(1)可以行使撤销权的权利主体是债权人。在债务人为有害债权之前，任何有效成立的债权，债权人都可以行使撤销权。
(2)撤销权的行使方式。债权人以自己的名义提起的诉讼，由被告所在地人民法院管辖。
⑶撤销诉讼的被告是债务人，债权人未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人参加诉讼。
3撤销权行使的效力
(1)债务人的效力。被撤销的债务人的行为自始无效。债权人行使撤销权所支付的律师费、差旅费等必要费用，由债务人负担。
(2)对受益人的影响。受益人已经收受债务人财产的，有义务返还不当得利，不能返还的，折价赔偿。如果对价已经支付给债务人，可以同时要求债务人返还为行使撤销权而支付的必要费用。第三人有过错的，应当适当分担。
(3)对债权人的影响。即债权人能否直接接收第三人返还的财产，民法上有不同学说，合同法及其司法解释没有明确规定。但根据《合同法解释》第20条规定的法律，笔者认为，债务人的行为被撤销后，债权人可以代位行使债务人对第三人返还利益的请求权，即直接领取第三人返还的财产，在赔偿范围内消灭债务人对债权人的债务。
4债权人撤销权行使的期限。
合同法第七十五条规定，撤销权自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使，自债务人行为发生之日起五年内不行使的，该权利消灭。法律一方面赋予债权人一定的撤销权以保护其权利不受侵犯，另一方面限制其行使权利的时间，以维持交易的稳定状态和各方利益的平衡。因此，撤销权行使的期限有两种预定期限。一种是短期预定期间，债权人知道撤销原因的，自知道之日起算一年；第二，五年长期预定期间适用于债权人不知道撤销原因的情形。
(三)代位权和撤销权的区别
代位权和撤销权都是合同履行的保全制度。二者的区别在于，债权人代位权是对债务人消极不行使权利的救济，而债权人撤销权是对债务人积极减少财产、危害债权人行为的救济。
三、应完善现行合同保全制度
(一)立法体例调整债权人代位权和撤销权制度作为合同债务的保全制度，应规定在民法典债法总则中，与债务担保制度处于同等地位。虽然在债务履行中，债务人以债权人代位权取得的财产清偿债务，但从本质上讲，不属于债务的履行。由于代位权的行使体现了合同的外在效力，是合同效力的扩张，与债的效力相关。因此，合同法在合同履行中规定这一制度是不合理的。但在我国民法典和民法通则尚未出台的情况下，提前在合同法中规定这一制度是务实而明智的，充分体现了社会对这一制度的迫切需求。但从长远来看，债权人代位权制度应该随着民法典的制定而回归其本来的地位，从而提升其在债法中的地位。
(二)适当增加债权人行使代位权的权利种类。《合同法》第七十三条规定，代位权的内容是债务人的“到期债权”，但专属于债务人自身的除外。可见，合同法排除了债务人未到期的债权和其他权利成为代位权的可能性。但是，代位权内容的狭窄导致了债权人代位权制度的弱化。比如债务人的债权已经法院判决、调解或者仲裁，但次债务人不履行生效法律文书。根据《合同法》第七十三条规定，债权人因不能代位行使债务人申请执行的权利，不能保护债权。因此，适当增加代位权的种类是增强该制度生命力的一个重要方面。
(3)利用司法解释增强经营性债权人的代位权和撤销权，兼具实体法和程序法的特征，内容远远超出合同本身的履行。仅有合同法的一般规定不能满足司法实践的需要，也不足以实现该制度的立法目标。原因如下:首先，人们对《合同法》中代位权和撤销权的实质内容理解不同。比如代位权的内容是否可以扩大；债权人行使代位权时应承担何种义务等。其次，程序性内容不够充分。如如何确定债务人的诉讼地位；如何判断代位权是否必要；如何确定债权的范围；如何清偿代位取得的财产，是代位权制度不可或缺的一部分。第三，实践中一些务实的法律规定和主观武断的法律理解导致债权人代位权行使中的功利化倾向。如《人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定了债权人的直接请求权，其直接赔偿效力使得行使代位权的债权人亦步亦趋。相反，该规定第297-299条虽然充分体现了法律对债权人的平等保护，但却被司法实践中“先下手为强”的功利行为彻底摧毁，而且这种观念远非近期所能消除。因此，由国家主管部门作出严格具体的司法解释，是促进债权人代位权和撤销权制度实现的有效途径。