中国物权法立法中的几个难点问题

在物权法的起草过程中，有四个难题反映了四种观念的冲突，值得进一步思考。
一、宪法思维与公民思维的冲突
有学者指责物权法违宪。宪法学学者和民法学者是有区别的。最后我们发现，在物权法中，我们引用的主体和我们民法通则的主体是不一样的。民法通则的主体是自然人和法人，物权法的主体是国家、集体和私人。宪法中形成了国家、集体和私人这三个概念。而《民法通则》中却没有这样的主体，这给我们物权法的起草者造成了一个最根本的困惑。物权法调整的对象原来写为自然人、法人，部分所有权写为国家、集体、私人。但在实践中，我们会看到这两个主体的划分是有冲突的。在民法通则中，国家不是主体，但可以说是特殊主体。但在物权法中，国家作为主体已经膨胀到非常大的程度，几乎一切都是国家的财产。而在物权法中，几乎看不到法人的影子，极少地方提到法人财产的归属。实际上，我们在产权上有很多法人。现在土地使用权的主体不是法人吗？担保物权的主体不是法人吗？集体的主体在我们其他任何法律中都没有被当作主体。我们的财产权不仅是物权，也是股权。现在讲法人股，没有集体股，债权里也没有集体债权。所以，正是因为宪法中的这种思维模式和民法中的这种思维模式发生了碰撞，在现在的压力下服从宪法，造成了物权法立法的很大问题。民法通则中的主体是自然人。54年宪法用的是个人，现在我们用的是私人。
自然人、私人、个人是不同的概念，在我国现行物权法中这三个不同的概念如何结合存在一些问题。如果民法不接受这种宪法思维，就会认为物权法违宪，认为民法想超越宪法，就要考虑如何结合这个问题。
第二，财产的合法与非法的冲突。
在物权法起草过程中，有人指责民法是保护私有财产的，所以往往是保护私人非法取得的财产。在这个问题上，我国《物权法》在私有财产前面特别增加了对私有“合法财产”的保护。这个加法对吗？一般意义上，也是可以的。私有财产只有是合法财产才能得到保护。但是，在私有财产的法律保护方面必然会出现两个问题。第一，如果合法性是前提，那么就要问私有财产是合法还是非法。所以有人问民营企业家的原罪，第一桶金是否合法。特别需要注意的是，在总则的基本原则中有这样一条规定，“动产占有人是该财产的权利人”。这一规则在世界各国都存在，占有人应推定为合法占有。但这一条在我国物权法中已被删除。原来写的是合法占有和非法占有不能确定的时候，应该推定为合法占有人，现在也删掉了。这样就不能推定为合法占有，那么对他来说是否违法呢？别人指责我们说刑法上说来源不明是犯罪，那为什么民法上说来源不明是合法的？在这种情况下，我们面临着如何协调合法财产和非法财产的问题。如果看《物权法》第五篇“占有”的规定，严格来说，占有就是保护无权占有，占有就是保护非法占有。所以我们只宣传民法保护合法财产，已经和第五部分的占有相矛盾了。对任何权利来源的合法占有不属于第五部分的保护范围..我国社会上有一股很大的力量，把民法上没有合法权力来源而取得的财产，视为非法财产。将非法财物理解为以非法手段取得的财物是重大错误。民法上没有合法的权利来源，不代表他是通过非法手段取得的。所以我们在物权法起草的时候面临这么大的困难。这个问题在其他物权法中没有人提出，在公司法中没有人提出，在合同债权中没有人提出，在知识产权中也没有人提出，但是在物权法中提出了。当然，提出法律保护是对的，但是法律保护有一个推定问题。不要把非法手段和无合法来源的收购混为一谈。
三、流转与稳定的冲突
土地权利的稳定性和土地权利的流转是物权立法中一个非常核心的问题。我们知道，在物权法起草过程中，很多人提醒我们，农村土地权利，特别是农村集体土地权利，土地承包经营权，宅基地使用权，房屋所有权要扩大流转。但是我们最后看到流转的扩大可能会造成农村土地关系的不稳定，全部取消了。《物权法》中的土地是其使用权的问题，但也是其在社会上流转的问题，而其流转的核心问题是能否转让、出资、抵押。如果三者都具备，可以说是比较完整了。既不能转让、出资也不能抵押的，禁止流通。土地承包经营权只允许适当转让，不允许抵押和入股，限制了其流转。所以，土地的核心问题是哪些土地权利禁止流转，哪些土地权利限制流转，哪些可以流转。从维护社会稳定和社会现状的角度出发，我国物权法中有这样一种情况，即在土地使用方面，尽量使用“依照土地管理法和法律法规办”的字眼。因此，土地使用权按照单行法的规定处理。从某种意义上说，这是《基本法》的失职。这些东西为什么不能在基本法中规定呢？但这是中国的现状，因为按现行法律处理，就是保持现状稳定。所以可以从维持现状和稳定的角度来看土地权利的流转能否扩大。显然，这个问题也会涉及到一些地方性法规。能叫国家相关规定吗？《物权法》起草过程中，广东省颁布了两件事。一个是广东省的集体土地可以像国有土地一样出售，一个是农民可以出售自己的宅基地和房屋，但是不能再申请宅基地。那么，广东省制定的规定是否可以视为国家的相关规定？中国应该允许一些地方有一些独特的规定，或者适合一些地域特点的规定。从这个意义上说，我们废除了原来的一些禁止性的规定，适当地保持了现状和稳定。我觉得如果把这些权利交给地方政府制定法律法规，中国的土地权利流转会更现实。即不仅要考虑现状和稳定，还要考虑每个地方的特点。
第四，大陆法和英美法在担保制度上的思维冲突。
这个物权法涉及到担保法。
担保条款的特点是将英美法中的浮动担保、浮动抵押、动产抵押、应收账款质押纳入物权法。恰逢中国入世五年过渡期，外资银行获准进入中国。在这种情况下，外资银行和中国银行非常关心企业在贷款时用什么样的财产作为担保。按照传统观念，房产、土地使用权、房屋、机器设备都是非常有限的。为什么不是其他保障？然而，中国的担保法体系是大陆法系。我们将《担保法》中的三种担保权纳入了《物权法》，而《物权法》中的抵押权概念则延伸到了英美法。不仅现在的特定财产可以抵押，将来的财产也可以抵押。所以在这种情况下，法律面临一个选择的问题。谈到浮动抵押和浮动担保，我们在立法过程中反复讨论过是否需要这两项制度。关于是应该单列一章还是包含在一般抵押权中，一直有很大的争论。但是，为了适应我国加入WTO的需要，为了外资银行和中资银行在发放贷款时获得更多的担保手段，我们在英美法中增加了融资担保的手段。
可以说，在物权法的起草过程中，我们面临着这四种观念上的冲突，都需要我们进一步的思考和探讨。