公司股东的主体资格相关问题

基于股东有限责任制度的特点，股份有限公司和有限责任公司被认为是现代市场经济和社会中最先进的两种公司形式。两种公司形式构成了现代企业制度的基本形式，是投资者纷纷采用的企业组织形式之一。

比较两者的区别，有限责任公司兼具人力和资本的特征。它由少数固定数量的股东组成，其组织形式比股份有限公司简单。是一种适合中小企业的公司形式。当公司信息不公开时，有限责任公司与股份有限公司相比不利于债权人的保护。与有限责任公司相比，股份公司具有规模大、筹资方便、股份转让方便、易于分散经营风险等优势。但同时也有缺点，如组织形式不灵活；因为大部分股东不直接参与公司的经营，所以容易被小股东控制。

由此可见，有限责任公司和股份有限公司作为两种不同的企业组织形式，各有利弊，无法分出孰优孰劣。各国公司发展的历史演变也印证了这一点。最早有有限公司，大部分都是有限公司。后来随着有限公司的出现和不断壮大，各国的有限公司和有限公司的数量已经差不多了。

在中国，两种企业形式的发展正好相反。在市场经济的产生和发展过程中，有限责任公司由于规模较小，相对于股份公司一直占据着市场经济的主导地位。近年来，由于证券市场的逐步完善，股份公司融资便利的优势凸显出来。截至目前，在中国，向社会公开发行股票的股份有限公司超过1200家，总市值超过5万亿元，占GDP的50%以上。

可见，许多股份有限公司和有限责任公司已经成为国民经济的支柱。目前，各种类型的企业重组基本上都是以明晰企业产权、建立现代企业制度和企业上市融资为目的。为了实现前两个目的，企业往往被改组为有限责任公司，而为了实现后一个目的，企业仍然需要改组为股份有限公司。

有限责任公司和股份有限公司(以下除特别注明外，统称“公司”)的设立条件分别在《公司法》第十九条和第七十三条中规定。两者相比，股份有限公司的设立条件除了股票的发行和准备符合法律规定外，其他条件是一样的。
应该说，公司法是市场经济中非常重要的一部法律，法学界关于它的争论很多，但大多集中在“行为法”上，而很少有文章对“主体法”发表意见，尤其是对股东的主体资格问题。但是，以上现象并不意味着“主体法”这部分不重要。笔者认为，任何公司行为都是建立在合法公司的基础上的，其重要性不言而喻。在笔者参与的很多企业改制的实践中，改制后的企业在设立公司时确实遇到了障碍，大多体现为因“股东资格”或“股东出资形式”不一致而被工商行政管理部门拒绝登记。本文试图从法理和实践比较的角度对其中的一个问题，即“股东的主体资格”进行粗略的分析。

在笔者看来，《公司法》第十九条和第七十三条规定的“股东法定人数”和“发起人法定人数”包含两层意思:

第一，股东人数符合法定要求

有限责任公司由于其

无论以何种方式设立股份有限公司，发起人都应当在五人以上。按照法理，这里没有超过五人的上限。然而，在实践中，当股份有限公司的发起人过多时，往往会出现法律障碍。有人认为50人以上发起人设立股份有限公司，视为变相公开发行股票，违反《证券法》。据笔者了解，各省(直辖市)工商行政管理部门对此有不同的标准。有的地方一个股份有限公司几百个发起人就可以注册成功，有的地方股份有限公司发起人人数原则上控制在50人以内。在证监会《首次公开发行股票公司重组改制指导意见》征求意见稿中可以看到，以发起方式设立公司的，发起人不得少于5人，但不得超过50人。

笔者不同意对股份有限公司发起人设立一定上限的限制性规定。理由如下:第一，公司法相对于政府部门的行政法规属于上位法，下位法不能违反上位法的强制性规定；其次，即使制定这些限制性规定是为了避免变相公开发行，即其立法目的没有障碍，但即使没有证据证明“50人以上发起设立股份公司的行为属于公开发行”，是否也有必要限制设立股份公司？笔者认为，公募的存在不能从保荐人数等表象来判断，而应从本质来判断。部门规章确定一个毫无根据的数字标准来判断是否公开发行股票是不可取的。

二。设立公司的股东必须具备法定资格

股东必须具备投资设立公司的资格。这也是关于公司设立条件争议很大的一点。

1。公司投资公司的主体资格

公司投资在实践中最为常见，因为其“盈利目的”决定了其作为公司发起人的角色不存在法律障碍。

要注意企业法人中的“有限责任公司”和“股份有限公司”。根据《公司法》第十二条规定，上述两个主体对公司的投资累计不得超过其净资产的50%。投资结束后，接受被投资公司利润增加的资本，不包括增加部分。
在我看来，这是一个非常不合理的规定。理由如下:首先，这个规定实际上有阻碍公司发展的副作用。对公司的集团发展造成了严重的制约。其他国家或地区的公司法都没有这种规定的立法例，曾经采用过这种规定的台湾省公司法也早已废弃不用。其次，由于实践中对企业资产尤其是无形资产的评估随意性太大，企业往往通过虚假评估净资产来规避这一禁令。从作者经历的众多企业重组实践中可以得出结论，这种做法在实践中相当普遍。笔者认为，该规定的后果将使债权人利益的保护更加不利，这与该规定的立法初衷正好相反；再次，对于那些规模较大的企业来说，如果不“接受被投资公司利润增加的资本”，就很难计算其累计对外投资。实务中，会计师事务所往往在其出具的验资报告中附上股东累计对外投资统计表，该统计表通常仅根据股东资产负债表中的“长期股权投资”项目制作。事实上，仅依据统计表来评价股东行为是否违反《公司法》第十二条并不准确，因为长期股权投资包括“接受被投资公司利润增加的资本”。基于上述原因，笔者认为，新修订的《公司法》应取消股东境外累计投资额不超过其净资产50%的限制。2 .
。非企业法人投资公司的主体资格

根据我国《民法通则》对法人的分类，法人可分为企业法人和非企业法人，其中非企业法人包括政府法人、社会团体法人和事业单位法人。

非企业法人与企业法人的划分标准是“是否营利”。有学者认为，非企业法人不能从事营利性活动，因此不能设立公司。笔者认为，“是否为事业牟利”与“是否从事营利性活动”是不同性质的。前者规定法人存在的目的，后者规定法人实现其存在的手段和行为。非法人通过营利性活动实现公益，不受法律禁止。实践中，国有资产管理局、科研院所、学校、村委会等各类非企业法人成为公司的投资主体。1998年，国家工商行政管理局颁布了《关于公司登记管理若干问题的规定》，也确认了非法人投资者的资格。该条第十七条规定，国家机关、社会团体、事业单位的法人可以是公司的发起人，但应当按照国家有关规定执行。
3。合伙企业等其他非法人组织投资公司的主体资格

非法人组织是指合伙企业、个人独资企业等不具有法人资格的组织。《公司法》没有规定这些组织是否具有投资设立公司的主体资格，学界普遍持否定态度。各种《公司法》教科书甚至将公司股东定义为法人或自然人。

(1)分析合伙企业的民事主体地位；

我国是民商合一的国家，商事主体全部纳入民事主体。因此，合伙企业民事主体地位的确立是确定合伙企业为公司法定投资主体的前提。

合伙作为商品经济发展的产物，起源于法人制度形成之前。公司的历史演变表明，有限公司之前的无限公司类似于合伙制。而传统民法是以个人为基础的私法，合伙最初是以契约的形式存在的。罗马法规定:“合伙是指两个或两个以上的人相互同意共同经营一个合资企业，共同分配利润和亏损的契约。”当时，合伙企业不具有独立的民事主体地位。

随着商品经济的发展，合伙人制度不断完善。直至近代，各国都基本确立了合伙的民事主体地位。根据法国民法典的规定，除隐名合伙以外的合伙企业自登记之日起取得法人资格。根据日本商法的规定，包括无限责任公司和合资企业在内的公司都是法人。此外，德国、美国、比利时等国都规定了合伙的独立民事主体资格。

我国《民法通则》规定法人“独立承担民事责任”，使得合伙企业不是法人。关于合伙是否是独立的民事主体，存在很大的争论。有学者因其不能独立承担民事责任而否定其民事主体地位，也有学者认为合伙是独立于法人和自然人的第三民事主体。笔者赞同后一种观点。

首先，能够独立承担民事责任并不是团体取得民事主体资格的决定性条件。能够独立承担民事责任只是法人的重要法律特征。《民法通则》规定独立的民事责任是法人成立的条件之一，混淆了法人的特征和法人的条件。

其次，现代合伙在人格、财产、利益结构、责任等方面已经相对独立。合伙是集团，是由合伙契约形成的合伙人群体。形成的合伙不具有民事主体资格，因为它只是自然人之间的合同关系。登记的合伙企业已经履行了合伙合同当事人的部分义务，使合伙企业成为独立的团体。合伙的团体性质为其民事主体地位提供了法律基础。

第三，从我国现行法律体系来看，虽然《民法通则》不承认合伙企业的民事主体资格，但《合同法》、《中外合资经营企业法》等，作为特别法的《合伙企业法》已经将合伙企业视为民事主体。即使在另一个法律部门的民事诉讼法中，合伙的诉讼主体地位也早已确立。试想，一个在实体法上不能胜任主体的群体，在程序法上却能成为一个独立的主体。它的意义是什么？

可见，合伙可以成为独立的民事主体。合伙企业的民事主体地位构成了其对公司投资合法性的基础。

(2)分析公司设立行为的本质；

一些“公司契约论者”认为，公司是自愿缔结契约的多方——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议。“公司的承包商”认为公司是一套合同规则。即使是“公司契约论”的反对者也不得不承认，公司股东之间约定出资、制定章程，本质上是一种契约行为。笔者认为，公司契约理论符合大陆法系的分类。无论是民商合一的国家，还是民商分离的国家，都不得不承认商法中的许多规则都源于民法。在我看来，商法是相对于民法的特别法，商法没有规定的部分自然适用民法。

可见，设立公司是一种合同行为，这一点没有争议，合同法的规则自然应该适用于这一行为。根据《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。这里的“其他组织”当然包括其他非法人团体，如合伙企业。我认为，合伙等非法人组织设立股份有限公司的合同行为，只要不属于合同法第五十二条(无效合同)、第五十四条(可撤销合同)和第四十八条、第四十九条、第五十一条(效力待定的合同)，这些行为都是有效的。【/br/】综上所述，笔者认为，从法律角度来看，合伙等非法人组织具有民法上的主体资格地位，其对公司的投资行为属于合同行为，受《公司法》和《合同法》的规制，合伙等非法人组织具有对公司投资的主体资格。教科书上把股东定义为法人和自然人是不准确的。有学者说过，理论上被广泛接受的概念，可能并没有经过严谨的论证和仔细的推敲，很多经典理论可能根本就不经典。笔者完全同意这一观点。

从实践来看，各地工商行政管理部门也不再以“公司法没有规定”为由，盲目禁止合伙企业等非法人组织作为公司股东。浙江省人民政府办公厅浙政办[2000]2号《转发省工商局关于进一步发挥工商行政管理支持企业改革发展职能若干意见的通知》第六条规定，鼓励各种经济成分的市场主体参与企业改制。凡具有法人资格的社会团体、事业单位、民办非企业单位，以及不具有法人资格的个人独资企业、合伙企业和自然人，均可成为公司股东或股份合作企业、联营企业的出资人，国家另有规定的除外。湖南省人民政府办公厅郑翔办发〔2001〕26号《转发省工商局关于完善市场准入制度促进农业改革发展若干意见的通知》也有类似规定。

4。自然人投资公司的主体资格

关于“自然人投资公司的主体资格”的争论，主要体现在“限制民事行为能力人”和“无行为能力人”两个方面。完全民事行为能力人投资公司的主体资格是没有争议的。
对于行为能力不足人投资公司的主体资格问题，公司法没有明确规定。有一种流行的观点认为，公司的出资人必须是完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人不能担任公司的发起人。但也有学者认为，缺乏行为能力的人不丧失权利能力。从公司设立行为的性质来看，公司设立是一种市场准入行为，无行为能力人应当与有完全行为能力人享有平等的进入市场的资格和机会。仅仅因为能力不足无法承担公司设立过程中的相关工作就否定发起人资格，这完全是没有根据的，因为代理制的存在已经使其成为一个问题。

对于以上两种观点，笔者认为都是片面的。正如笔者前面分析的，对公司的投资本质上是一种契约行为。

(1)关于限制民事行为能力人投资设立公司的行为，适用《合同法》第四十七条，该合同行为效力待定。限制民事行为能力人拟与他人签订公司章程设立公司时，他人知情的，可以采用事先取得法定代表人追认的方式，明确合同效力。如果别人不知道，公司章程已经签订，可以采取事后追认的方式，明确合同效力。无论采用哪种方式，这些设立行为都具有私法效力，行政机关(公司登记机关)无权也绝对没有必要限制他人的意思自治。

(2)。对于无民事行为能力人投资设立公司的行为，由于《合同法》相关规定的空白，适用《民法通则》第五十八条，该合同行为无效。

(3)。以上分析仅局限于无行为能力人设立公司的行为。关于无行为能力人拟通过继承或赠与制度取得公司投资主体资格的行为，比照适用《民法通则》、《关于若干问题的实施意见》和《合同法》的规定。这些行为属于无行为能力人的纯利益性质，也是有效的。