AncientLawChapter2LegalFictions

第二章。法律小说

当原始法律一旦体现在法典中，那就结束了它的自发发展。从今以后，在其中发生的变化，如果真的发生了，也是有意地从外部发生的。不可能假设任何一个种族或部落的风俗习惯在由一个家长式君主宣布和以书面形式公布之间的漫长——在某些情况下是巨大的——时间间隔中保持不变。确认没有任何改动是故意造成的也是不保险的。但是从我们对这一时期的法律进步所知甚少的情况来看，我们有理由假设，既定目的在产生变化中所占的份额是最小的。这种在最早用法上的创新揭示了自我，似乎是由感情和思维方式决定的，在我们目前的精神状况下，我们无法理解。然而，随着代码的出现，一个新时代开始了。在这个时代之后，无论在哪里，我们追踪法律修改的过程，我们都能够把它归因于改进的有意识的愿望，或者在除了原始时代的那些目标之外的围绕对象的所有事件。

乍看之下，似乎从法典之后的法律体系的历史中，找不出值得信赖的一般命题。领域太广阔了。我们不能肯定我们已经包括足够数量的现象在我们的观察中，或者我们准确地理解那些我们已经观察到的。但是，如果我们考虑到在法典时代之后，静止的社会和进步的社会之间的区别开始变得明显起来，那么这项事业将被认为是更加可行的。我们只关心进步分子，没有什么比他们的极端少数更值得注意的了。尽管有压倒性的证据，但对于一个西欧公民来说，要让他自己彻底明白这样一个事实是最困难的，即他周围的文明是世界历史上罕见的例外。如果我们面前生动地摆着进步种族与整个人类生活的关系，那么我们共同的思想基调，我们所有的希望、恐惧和猜测，都将受到实质性的影响。无可争议的是，自从人类的外在完整性首次通过其在一些永久记录中的体现而被赋予以来，人类的绝大多数从未表现出一点改进其公民制度的愿望。一套用法偶尔会被另一套粗暴地推翻和取代；这里和那里的原始代码，假装一个超自然的起源，被极大地扩展，扭曲成最令人惊讶的形式，由sacerdotal评论员的变态；但是，除了世界上的一小部分，没有什么像法律制度的逐步改善。物质文明已经存在，但是，文明没有扩展法律，法律却限制了文明。对原始状态下的种族的研究，为我们提供了一些线索，使我们知道某些社会的发展是在什么时候停止的。我们可以看到，婆罗门化的印度还没有超越人类所有家族历史中出现的一个阶段，即法治还没有与宗教统治相区别的阶段。这样一个社会的成员认为，违反宗教条例应受到民事处罚，违反公民义务暴露了罪犯神圣的纠正。在中国，这一点已经过去，但进步似乎已经被逮捕，因为民法与种族能够的所有想法共同延伸。然而，静止的社会和进步的社会之间的区别是一个伟大的秘密，调查尚未穿透。在对它的部分解释中，我冒昧地把所敦促的考虑放在最后一章的末尾。还可以进一步指出，如果没有清楚地认识到人类的静止状态是普遍现象，进步是例外，那么没有人可能在研究中取得成功。成功的另一个不可或缺的条件是准确了解罗马法的所有主要阶段。在所有已知的人类制度中，阿曼的法学历史最为悠久。它所经历的所有变化的性质已经相当清楚了。从它的开始到结束，它被逐步修改为更好的，或者修改的作者认为是更好的，改进的过程继续通过所有其他人的思想和行动在物质上放慢了速度，并一再威胁要陷入停滞。

我把自己限制在进步社会。关于他们，可以规定，社会需要和社会意见总是或多或少地先于法律。我们可能会无限接近他们之间的差距，但它有一个永久的趋势重新开放。法律是稳定的；我们所说的社会是进步的。一个民族更大或更小的幸福取决于缩小差距的迅速程度。

关于使法律与社会和谐的机构，可以提出一个具有某种价值的一般命题。这些工具性在我看来有三种:法律拟制、衡平法和立法。他们的历史顺序是我给他们安排的。有时，人们会看到它们中的两个在一起运作，而且有些法律体系逃脱了其中一个或另一个的影响。但我不知道他们出现的顺序被改变或颠倒的实例。其中之一的早期历史，衡平法，是普遍模糊的，因此它可能会被一些人认为某些孤立的法规，民法的改革，比任何衡平法管辖权更古老。我自己的信念是，补救性衡平法比补救性立法更古老；但是，如果这不是严格正确的，那么只需要将关于它们的顺序的命题限制在它们对原始法律的转变产生持续和实质性影响的时期。

我使用“虚构”一词，其含义比英国律师习惯使用的含义要广泛得多，也比罗马“虚构”一词的含义广泛得多在古罗马法中，虚构是一个恰当的辩护术语，表示原告一方不允许被告越过的虚假主张；例如，声称原告是罗马公民，而实际上他是外国人。当然，这些“虚构”的目的是给予管辖权，因此它们非常类似于英国王座法院和财政部的令状中的指控，通过这些指控，这些法院设法篡夺普通诉讼的管辖权:——指控被告被国王的沼泽al拘留，或者原告是国王的债务人，由于被告的违约而无法支付他的债务。但是我现在用“法律拟制”这个词来表示任何一种假设，这种假设隐藏了这样一个事实，即一项法律规则已经发生了变化，其文字保持不变，其运作被修改了。因此，这些词包括我从英国和罗马法律中引用的虚构的例子，但它们包含更多，因为我应该说英国判例法和罗马Responsa Prudentum都基于虚构。这两个例子现在都将被检验。事实是，在这两种情况下，法律已经完全改变；虚构的是，它一直保持原样。不难理解为什么各种形式的小说都特别适合于社会的初期。他们满足了改善的愿望，这不是很想要的，同时，他们不得罪迷信的变化总是存在的厌恶。在社会进步的特定阶段，它们是克服法律僵化的无价的权宜之计，事实上，没有它们中的任何一个，收养的虚构允许家庭纽带被人为地创造，很难理解社会将如何摆脱它的襁褓，并向文明迈出第一步。因此，我们不能让自己受到边沁所遇到的对法律小说的嘲笑的影响。辱骂他们仅仅是欺诈性的是背叛了他们在法律的历史发展中的特殊办公室的无知。但与此同时，同意这些理论家的观点也是愚蠢的，他们认识到小说有其用途，认为小说应该在我们的体系中定型。他们曾经风光过，但那已经过去很久了。用法律虚构这样粗鲁的手段来实现一个公认有益的目标是不值得的。我不能承认任何异常是无辜的，这使得法律更难理解或更难安排和谐的秩序。现在，法律拟制是对称分类的最大障碍。法治依然存在，但只是一个空壳。它很久以前就被破坏了，一个新的规则隐藏了起来。因此，立刻就很难知道实际上有效的规则是否应该分类在其真实的或明显的地方，不同的演员的思想会不同的分支的选择。如果英国法律曾经假设一个有序的分布，它将有必要修剪掉法律拟制，尽管最近一些立法的改进，仍然是丰富的。

使法律适应社会需要的下一个手段我称之为衡平法，这个词的意思是任何存在于原始民法旁边的规则，建立在不同的原则上，并声称偶然地凭借这些原则固有的优越的神圣性来取代民法。无论是罗马执政官还是英国大法官的衡平法，都不同于在此之前的各种拟制，因为对法律的干涉是公开的和公开的。另一方面，它不同于立法，法律进步的代理人，因为它对权威的要求不是基于任何外部的人或机构的特权，甚至不是基于宣布它的法官的特权，而是基于它的原则的特殊性质，据说所有的法律都应该符合。一套原则的概念，被赋予了比原始法律更高的神圣性，并要求独立于任何外部机构的同意而应用，这属于一个比法律拟制最初所暗示的更高级的思想阶段。

立法，立法机关的制定，无论它采取专制君主或议会的形式，是整个社会的假定机关，是最后的改善手段。它不同于法律拟制，正如衡平法不同于法律拟制一样，它也不同于衡平法，因为它的权威来自外部机构或个人。它的强制力独立于它的原则。无论公众舆论对立法机关施加了什么样的实际限制，立法机关在理论上有权对社会成员施加它所希望的义务。没有什么可以阻止它随心所欲地立法。立法可能是由公平决定的，如果最后一个词被用来表示一些正确和错误的标准，它的制定恰好是调整；但是，这些法令的约束力是归功于立法机关的权威，而不是立法机关采取行动的原则；因此它们不同于衡平法，从这个词的技术意义上来说，衡平法假装有至高无上的神圣性，即使没有君主或议会的同意，也有权立即得到法院的承认。更有必要注意这些差异，因为边沁的学生很容易混淆在单一的立法标题下的拟制、衡平法和成文法。他会说，它们都涉及立法；它们的区别只是在于新法律产生的机制。这是完全正确的，我们绝不能忘记这一点；但这并不能说明我们为什么要剥夺特殊意义上的立法这样一个方便的术语。在大众的头脑和大多数律师的头脑中，立法和公平是脱节的；当重要的实际后果随之而来时，忽视它们之间的区别是绝对不行的，无论这种区别多么传统。

我们很容易从几乎任何常规发展的规则体系中选择法律拟制的例子，这些法律拟制立刻向现代观察者暴露了它们的真实特征。在我继续考虑的两个实例中，权宜之计的性质不是那么容易检测。这些小说的第一作者也许并不打算创新，当然也不希望被怀疑创新。此外，总有一些人拒绝在这个过程中看到任何虚构，而常规语言证实了他们的拒绝。没有例子，因此，可以更好地计算来说明法律拟制的广泛传播，以及他们的效率执行双重办公室的法律制度的变革和隐藏的变革。

在英国，我们非常习惯于通过一种机器来扩展、修改和完善法律，而这种机器在理论上是无法改变现有的法律体系的一点或一行的。这种虚拟立法的实施过程与其说是不可感知的，不如说是不可认知的。关于我们的法律体系中包含在案例中并记录在法律报告中的那一大部分，我们习惯性地使用一种双重语言，并接受，看起来，一套双重的和不一致的想法。当一组事实提交英国法庭裁决时，法官和辩护律师之间的整个讨论过程都假定，没有或不能提出任何问题，要求应用除旧原则之外的任何原则，或除长期以来允许的任何区别。人们完全理所当然地认为，在某个地方存在着一条已知的法律规则，它将涵盖现在正在进行诉讼的争端的事实，如果这样一条规则没有被发现，那只是因为必要的耐心、知识或敏锐没有被发现。然而，当判决被呈现和报道出来的时候，我们不知不觉地或不情愿地滑向一种新的语言和一种新的思维方式。我们现在承认新的决定修改了法律。用有时使用的非常不准确的说法来说，适用的规则变得更有弹性了。事实上它们已经被改变了。一个明显的增加了先例，和通过比较先例得出的法律佳能是不一样的，如果一系列的案件已经被一个单一的例子。事实上，旧的规则已经被废除，一个新的规则已经取代了它，躲避我们，因为我们不习惯于把精确的语言从判例中得出的法律公式，所以他们的变化不容易被发现，除非它是暴力和耀眼的。我现在不会停下来详细考虑导致英国律师默许这些奇怪的异常现象的原因。可能会发现，最初是公认的学说，在某个地方，在nubibus或gremio magistratuum，存在一个完整的，连贯的，对称的英国法律，其幅度足以提供适用于任何可以想象的情况组合的原则。这个理论最初比现在更被人们完全相信，事实上它可能有更好的基础。十三世纪的法官们可能真的掌握了一个未向律师和普通公众披露的法律宝库，因为有理由怀疑他们秘密地自由借用了现行的罗马法典和教会法，尽管并不总是明智的。但是这个仓库很快就关闭了，因为在威斯敏斯特大厅决定的要点变得很多，足以为一个实质性的法学体系提供基础；现在，几个世纪以来，英国的从业者已经表达了他们自己，传达了这样一个似是而非的命题:除了衡平法和成文法之外，自其最初形成以来，没有任何东西被添加到基础中。我们不承认我们的法庭立法；我们暗示他们从未立法；然而，我们认为，英国普通法的规则，在衡平法院和议会的帮助下，与现代社会的复杂利益是同延的。