何为“向社会不特定对象吸收存款”？

【案例】
因其公司急需向银行贷款流动资金50万元，多方面原因未果，孙以个人名义向身边的朋友、亲戚、熟人以高息(1.5至5分不等)筹集资金，共借款50万元。所有的贷款都是以他自己的名字写的借条。后来由于公司经营不善，贷款全部没有偿还，受害人向司法机关报案。检察院以非法吸收公众存款罪向法院起诉。
[意见分歧]
本案审理过程中，对被告人孙谋是否构成犯罪形成了两种不同意见。第一种意见认为，孙谋变相吸收他人资金扰乱金融秩序，数额巨大。其行为已触犯刑法第一百七十六条第一款，构成非法吸收公众存款罪。第二种意见认为，孙某虽然高息向他人借款，但孙某并未向不特定社会对象吸收资金，其行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以一般民事借款纠纷处理。
笔者赞同第二种意见。
[点评]
非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪的客体是国家金融管理秩序，客观上表现为两种情况:一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，向不特定的社会对象吸收资金，并出具凭证，在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向不特定社会对象吸收资金，但履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。“违法性”一般表现为主体的违法性(主体不具备吸收存款的资格)或其行为和内容的违法性(如擅自加息吸收存款)。“公众”是指不特定的对象，包括不特定的个人和不特定的单位。
中华人民共和国合同法(以下简称合同法)第十二章规定，基于真实意思的民间借贷合同受法律保护；1991年7月2日发布的《人民法院关于人民法院审理借贷案件的意见》第六条规定，民间借贷的利率在不超过银行同类贷款4倍的幅度内，可以适当高于银行的利率；1999年1月26日发布的《人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷效力的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方意思表示真实，就可以认定为有效。现实生活中，民间借贷非常普遍。不仅公民相互借贷，企业和其他组织集资建房、修路或进行公益事业，职工在企业改制过程中投资入股。虽然这些也体现在资金的吸收和利息的返还上，尤其是公民之间的借贷一般约定有利息，但并不违法。符合民法中意思自治的基本原则，不需要银行管理机构的同意。
根据刑法一般理论，非法吸收公众存款罪与一般民间借贷纠纷的界限，即判断一个借贷行为是否属于非法吸收公众存款，关键是看行为人是否存在对社会不特定对象非法吸收资金的行为。但是，在司法实践中，对于什么是“社会不特定对象”，存在不同的理解。有审题编辑认为，所谓“向社会不特定对象”提款，应当是指包括近亲属(民法含义)在内的所有人提款的行为，但应当排除直系血亲的近亲属。也有人认为应该指的是演员熟悉的人以外的人，亲友不应该包括在内。笔者认为，判断是否属于“社会不特定对象”，应当结合行为人吸收资金的方式界定其内涵。即当行为人有意指向社会不特定人，发出要约邀请(书面或口头)吸收资金时，只要任何人基于该要约邀请向行为人发出要约提供资金，行为人就与其建立了资金借贷关系。在这种情况下，无论提供资金的人是否认识行为人，都可以认定为“社会不特定对象”。如果行为人没有邀约要约，而是单独与借款人协商借款，则无论借款人与行为人是否认识，都不属于向“社会不特定对象”提取资金。因为原来的“社会不特定对象”因行为人的要约行为而转化为特定对象。也就是说，只有行为人要约邀请的行为才能构成本罪。理由如下:
一是符合本罪的立法本意。当初本罪的立法初衷，一方面是为了防止银行业金融机构以外的主体抢占银行业务，另一方面也是为了防止没有雄厚资本的主体开展存款业务，给社会带来太大的风险。银行吸收存款与一般民间借贷的本质区别在于，银行向社会上不特定的人发出邀请。如果行为人向社会不特定人发出要约邀请吸收存款，可能会抢占银行业务，且由于行为人通常没有足够的资金担保，吸收的存款无法兑现；第二，符合本罪的构成要件。本罪的客体是国家的金融管理秩序。只有当行为人向社会上不特定的人发出要约邀请时，才可能对国家的金融管理秩序构成威胁，因此需要进行处罚。
笔者认为，只有从这个意义上理解“社会不特定对象”，才能清楚地解释民间借贷与银行存款的区别，找到合法民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则就很难避免这样一种逻辑上难以自圆其说的机械推理的情况——向一个人或单位借十个人甚至一百个人的钱并带利息，按照民间借贷，不算非法吸收公众存款；但是，向更多的人借款，则按非法吸收公众存款处理。正如法学家江平在一次学术研讨会上所说，“非法吸收公众存款罪与正常的民间借贷有什么区别？我可以向20个人借吗？有边界吗？看看现在。如果我向50个村民借钱，那吸收公众存款算不算违法？”
结合本案，被告人孙谋因公司资金周转困难，以个人名义向不同个人高息集资。他的行为是一般的民间借贷行为，符合民事意思自治原则，应当受到合同法的规制。孙虽然最终未能偿还全部借款，但也没有向社会不特定人发出要约，从而危害了国家的金融管理秩序。因此，孙的集资行为不属于“向社会不特定对象吸收存款”，不构成非法吸收存款罪。