09年自考“民事诉讼法”第十二章笔记

第十二章财产保全、行为保全和先予执行
第一节财产保全
1。财产保全:人民法院根据利害关系人或者当事人的申请，或者依据职权，在诉前或者诉中，对当事人的有关财产采取强制保护措施，以保障将来生效判决的执行。第179页。类型:根据申请财产保全的时间，分为诉讼中的财产保全和诉讼前的财产保全(只能申请)。
3。诉讼财产保全的条件:(1)诉讼财产保全的案件必须是给付诉讼；(二)必须采取财产保全措施；(3)一般应根据当事人的申请采取；必要时，法院也可以依职权决定采取保全措施。
4。诉前财产保全的条件:(1)必须是紧急情况，如不立即采取保全措施，申请人的合法权益将受到不可挽回的损害；(2)利害关系人必须申请财产保全；(3)申请人必须提供担保。
5。两种财产保全的区别:(1)申请财产保全的时间不同；(二)引起财产保全程序的主体不同；(3)法律对提供担保的要求不同；(4)作出裁定的时间不同。
6。范围和措施:财产保全限于请求的范围或者与本案有关的财产。方法:查封、扣押、冻结或其他方法。
专利权和注册商标权的保全期限一次不得超过6个月。第184页。财产保全的程序:(1)启动；(2)订单保证；(三)裁决与执行；(4)取消；(5)补偿P184
8。当事人对财产保全裁决不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁决的执行。
9。财产保全的解除:一般应维持至最终法律文书生效。特殊:(1)诉前保全，采取措施后15日内不起诉的；(2)被申请人提供担保；(三)保全的理由和条件已不存在或者情况发生变化。
第二节行为保全
1。行为保全:是指人民法院根据当事人或者利害关系人的申请，为保证法院未来判决能够执行或者在判决前防止当事人、利害关系人的权益受到进一步损害，决定被申请人作为或者不作为的保全措施。第187页。适用范围:(1)诉前责令停止侵犯专利权行为；(二)诉前责令停止侵犯商标专用权行为；(三)诉前责令停止侵犯著作权行为；(四)发布海事强制令。
3。诉前责令停止侵犯知识产权行为，具备以下条件: (一)有证据证明他人正在实施或者即将实施行为的；(2)如果不及时制止，将会遭受不可挽回的损失。
海事强制令的适用条件: (一)请求人有具体的海事请求；(二)行为需要纠正的；(3)形势紧迫。
4。行为保全的程序:(1)申请(本人、许可人、继承人)(2)管辖权(专利权:对侵权行为有管辖权；注册商标专用权:侵权地或者被申请人住所地有管辖权的；海事纠纷:诉讼前，向海事纠纷发生地提起，诉讼期间，向受理诉讼的海事法院提起。(3)提供担保(4)作出裁定并执行(48小时内作出书面裁定，5日内通知被申请人，如不服，10日内申请复议；海事应当在5日内申请复议，法院应当在5日内作出复议决定。复议期间不停止裁决的执行)(5)裁决的有效与撤销(一般应维持至最终法律文书生效，采取措施后15日内不起诉知识产权)(6)适用错误的赔偿。第三节先予执行。先予执行:是指在某些民事案件中，人民法院受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，命令另一方当事人预先向他给付一定数额的金钱或者其他财产，或者实施或者停止某种行为，并立即执行的制度。
2。适用范围: (一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的案件；(二)追索劳动报酬的案件；(三)因情况紧急需要先予执行的案件。第192页。适用条件:(1)当事人之间权利义务明确；