09年自考“公司法”复习资料第12章

第十二章有限责任公司(三)
一、概述
(一)中外合资有限责任公司是依照中国法律在中国境内设立，由不超过一定数量的外国公司、企业和其他经济组织或者个人(以下简称外国合营者)与中国公司、企业或者其他经济组织(以下简称中国合营者)组成。各股东负责合资公司是有限责任公司的一种特殊形式，由不同国籍的股东共同设立。
(二)法律特征:股东必须由外方股东和中方股东组成，这是合资公司和一般公司最根本的区别。
2。合资公司的设立必须经中国有关国家机关审查批准。即使符合公司设立条件，也必须获得外资部门的批准，才能向工商行政管理部门申请登记注册。审批通过后，在公司成立前发放营业执照。
3。合资公司是企业法人，股东承担有限责任。中国投资者与外国投资者共同设立的企业和外国投资者单独设立的企业，可以依法采取多种企业组织形式。符合法人设立条件的，依法承担有限责任，应采取有限责任公司的形式，即合资有限公司和外资有限公司，区别于非法人的中外合作企业或外商独资企业。
(3)法律适用:在中国，中外合资、中外合作企业均可成为有限责任公司。此外，外资企业具备法人资格的，也是有限责任公司形式。中国法律适用于合资公司。
二。中外合资有限责任公司的设立
(一)概述:
1。设立合资公司的审批制度:中国和世界上许多国家一样，对外国投资者在中国设立公司实行审批制度，只有在政府审批机关审查批准设立公司后才实行。
2。允许设立合资有限公司的行业:在我国，根据外商投资的法律法规和产业政策的要求，外商投资项目也分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类四类。国家计委会同国务院有关部门根据法律法规的规定和国民经济技术发展状况，定期编制并适时修订外商投资产业指导目录，报国务院批准后公布。
3。合资有限公司设立条件:
(1)可以批准设立的条件。我国《中外合资经营企业法实施条例》规定，申请设立的合资公司应当注重经济效益，符合有关要求。中国的《中外合作经营企业法》规定了设立合资公司的条件。设立外资有限公司必须符合下列条件之一:采用先进技术；产品全部或大部分出口。
(二)不予批准的条件:有下列情形之一的，不得批准设立合资有限公司、外资有限公司:①损害国家主权或者社会公共利益的；②危害国家安全；③可能对环境造成污染损害；④不符合我国国民经济发展的要求；⑤违反中国法律、法规或社会公共利益的。另外，中外投资者签订的协议、合同、章程明显不公平，损害合营一方权益的，不予批准。
(二)合资公司的设立:
1。审批权限。我国《中外合资经营企业法实施条例》第八条规定:“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外经济贸易部(现为商务部)审查批准。批准后，商务部将颁发批准证书。符合下列条件的，商务部可以委托有关省、自治区、直辖市人民政府或者国务院有关部委、局(以下简称“委托机构”)审批: (一)投资总额在国务院规定的投资审批权限内，中国合营者的资金来源已经落实；(二)不需要国家增加原材料，不影响燃料、动力、交通、外贸出口配额等的国家平衡。
依照前款批准的合营企业，应当报商务部备案。商务部和受委托机构统称为审批机构。
2。设立程序:根据我国《中外合资经营企业法实施条例》第九条的规定，设立合资公司按下列程序办理:
(1)提交项目建议书和初步可行性研究报告；
(2)签署合资有限公司协议、合同，制定合资有限公司章程。合营公司协议是指合营各方就设立合营公司的一些要点和原则达成协议的文件。合营公司合同是指合营各方为成立合营公司，就相互权利义务达成协议而订立的文件。合营公司章程是根据合营公司合同规定的原则，经合营公司各方一致同意，规定合营公司的宗旨、组织原则、管理方法等事项的文件。
(3)向审批机关提交正式文件:申请设立合资有限公司，由中国合营者负责向审批机关提交下列正式文件:①申请设立合资有限公司；②合营各方共同编制的可行性研究报告；③合营各方授权代表签署的合营有限公司协议、合同和章程；④合营各方委派的合营公司董事长、副董事长和董事候选人名单；⑤中国合营者主管部门和合营公司所在地省、自治区、直辖市人民政府签署的关于设立合营公司的意见。
(四)审批机关应在收到上述全部文件后3个月内决定批准或不批准。
3。合资有限公司的登记注册:合资有限公司经批准后，应在领取批准证书后一个月内向中华人民共和国工商行政管理局登记注册。
三。中外合资有限责任公司的组织结构
(一)概述:我国外商投资企业立法规定合资有限公司只设董事会，并赋予董事会权力机构的地位，即其结构为:公司→权力机构(董事会)→管理机构(经理)。这不同于一般的公司管理模式。
(二)合营公司的组织机构:
1。董事会
(1)董事会的地位:董事会是合营公司的权力机构，决定合营公司的一切重大问题。
(2)董事会的组成:成员人数和组成由合营各方协商在合同、章程中确定，由合营各方委派和更换。董事不得少于三人，董事人数的分配由合营各方参照出资比例协商确定。
董事会设董事长一人，副董事长一至二人，由合营各方协商确定或由董事会选举产生。如果一方担任主席，另一方应担任副主席。董事长和副董事长在董事会中拥有与一般董事同等的表决权，即一人一票。
董事长的职责主要是召集和主持董事会会议，监督董事会决议的执行；对外，董事长是公司的法定代表人，代表公司参与各项经营活动。董事长不能履行职责时，应授权副董事长或其他董事代表公司履行职责。董事任期为4年，管理层各方可继续委派其连任。
(三)董事会会议的召开:董事会会议每年至少召开一次，由董事长负责召集和主持。如果董事长不能召集会议，董事长委托副董事长或其他董事召集和主持董事会会议。经三分之一以上董事提议，董事长可以召开董事会临时会议。董事会会议应有三分之二以上董事出席。
(4)董事会议事规则:我国《中外合资经营企业法》第六条规定，董事会处理重大问题，由合营各方本着平等互利的原则协商决定。
《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条规定，下列事项须经出席董事会会议的董事一致通过方可决定:①修改合营公司章程；②合资公司的中止和解散；③合营公司注册资本的增加和转让；④合营公司与其他经济组织的合并。
2。合营公司的经营管理机构:我国《中外合资经营企业法实施条例》规定，合营公司设立经营管理机构，负责日常经营管理。管理机构设总经理一人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。执行总经理董事会的决议，组织领导合营公司的日常经营管理工作。总经理和副总经理由合营公司董事会聘任，可由中国公民或外国公民担任。经董事会任命，董事长、副董事长和董事可兼任合营公司的总经理、副总经理或其他高级管理职务。我国《外资企业法》没有规定如何设立外资公司的管理机构，完全由外国投资者决定。
3。工会组织。基本任务:依法维护职工的民主和物质利益；协助合营企业安排和合理使用福利和奖励基金；组织员工学习政治、科学、技术和专业知识，开展文学、艺术和体育活动；教育员工遵守劳动纪律，努力完成企业的各项经济任务。
工会权利:
(1)代表职工与合营企业签订劳动合同并监督合同执行的权利。
(2)合营企业董事会讨论合营企业的发展规划、生产经营活动等重大问题时，工会代表有权列席会议，反映职工的意见和要求。
(三)董事会会议研究决定职工奖惩、工资制度、社会福利、劳动保护和保险等问题时，工会代表有权列席会议。董事会应当听取工会的意见，并取得工会的合作。
(4)辞退员工时，应征求工会的意见，工会有权提出其认为不合理的异议。并派代表与总经理谈判。如果协商不成，工会有权要求仲裁，不服仲裁裁决的也可以起诉。
(5)有权要求合营公司支持工会的工作。合营企业应当按照《中华人民共和国工会法》的规定，为工会提供必要的房屋和设备，用于办公、会议、职工福利和文化体育事业。合营企业每月按职工实际工资总额的2%拨交，由合营企业工会按照中华全国总工会制定的有关工会经费管理办法使用。
(三)合资有限公司资本制度:
1。折衷授权资本原则:(又称“折衷授权资本制”)是指公司成立时，股东不必完全认可公司章程确定的资本总额，只需完全认可首次发行的资本即可成立公司。对于未完全认可的部分，授权董事会在公司成立后一定期限内根据实际需要随时发行。但授权发行总额不得超过公司资本总额。
我国《中外合资经营企业法实施条例》和《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》规定，合营各方应当在合营合同中明确出资期限，并按照合营合同规定的期限足额缴纳各自的出资额。合营合同约定一次缴清出资的，合营各方应在营业执照签发之日起6个月内缴清；合营合同约定分期缴付出资的，合营各方的首期出资不得低于各自认缴出资额的15%，并应在营业执照签发之日起3个月内缴足。【/br/】可见，合资公司采取折中授权资本原则，但同时规定各方在合同规定的期限内全额认缴资本。此外，我国《外商投资企业法》规定，合资公司的注册资本在其存续期间不得减少。因投资总额和生产经营规模的变化，确需减少的，必须经审批机关批准。
2。关于外资出资比例的规定:我国《中外合资经营企业法》第四条规定:“在合营企业的注册资本中，外国投资者的投资比例一般不低于25%。“我国《公司法》对有限责任公司一个或多个股东的出资额没有任何限制。
3。合营各方的出资方式:我国《中外合资经营企业法实施条例》规定，合营企业可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等出资。
以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其价格由各方按照公平合理的原则确定，或者聘请合营各方同意第三方评估。
4。关于股权转让的规定:我国《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定，合营一方向第三者转让其全部或部分出资额的，必须征得合营他方同意，并经审批机关批准。向登记机关办理变更登记。当合营一方转让其全部或部分出资时，合营另一方有优先购买权。合营一方向第三方转让其出资的条件不得优于向合营他方转让其出资的条件。可见，股权转让必须同时满足“投资者一致同意、审批机关批准、合营他方优先购买权”三个条件。如果违反这些规定，转让将无效。
5。合营企业注册资本的增加或减少:我国《中外合资经营企业法实施条例》第十九条和第二十一条规定，合营企业在合营期间不得减少注册资本。因投资总额和生产经营规模的变化，确需减少的，必须经审批机关批准。合营企业注册资本的增加或减少，应经董事会会议通过，报审批机构批准，并向登记机关登记。
(四)合营公司的经营管理
1。材料采购。合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料和其他物资，按照公平合理的原则，可以在国内市场或国际市场购买。
2。运营期。合营期限应根据不同行业和不同情况作不同规定。在某些行业，合资企业的期限可能有也可能没有规定。对有约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在合营期限届满前六个月向审批机构提出申请，审批机构应在接到申请后一个月内决定批准或不批准。
3。利润分配。合营企业获得的毛利，应是按照中国税法缴纳合营企业所得税后的净利润。按以下分配:
(1)扣除合营企业章程规定的储备基金、职工奖励及福利基金和企业发展基金。经审批机构批准，储备基金不仅可用于弥补亏损，还可用于公司增资扩产。提取比例由董事会决定。
(2)净利润按合营各方注册资本的比例进行分配。以前年度的亏损未弥补前，不得分配利润。
合营企业可以按照国家有关税收法律、行政法规的规定享受减税、免税的优惠待遇。外国合营者将其净利润在中国境内再投资时，可以申请退还已缴纳的部分所得税税款。
新《公司法》第218条规定，外商投资的有限责任公司、股份有限公司适用本法；外商投资法律另有规定的，适用其规定。