分包合同及劳务分包合同中的纠纷及预防

一、施工分包和建筑劳务分包概述

(1)建筑工程分包合同

1.建筑工程的专业合同和分包合同

建设工程专业承包是指发包人将建设工程的各项勘察、设计和施工任务分别发包给勘察、设计和施工单位的合同。

施工分包是指总承包单位或者勘察、设计、施工单位将承包的建筑工程任务的一部分分包给他人所订立的合同。在建筑市场上，资质高、管理能力强的施工企业往往在凭借自身实力获得总承包权后，将部分工程分包给分包商。主要原因有:一是工程量大，工期相对较短；第二，总承包商可用于投资的资源设备、资金等。不足，且有必要使用分包商的投入；第三，由于有些项目的总承包商无法独立完成，需要专业性很强的分包商的帮助；第四，业主指定分包商或在施工合同中约定分包。

国务院1983年颁布的《建筑安装合同条例》、《合同法》、《建筑法》都对建筑工程分包进行了肯定，但也作了限制性规定，主要有:(1)建筑工程专业承包的承包人可以将其承包的部分工作交给第三人，但必须征得发包方的同意。《合同法》第二百七十二条第二款和《建筑法》第二十八条作出了上述规定。②承包人不得将承包的全部工程分包给第三方，也不得将承包的全部工程肢解后以分包的形式分包给第三方。③建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得转包。承包商分包的部分工作只能是非主体结构的施工任务。④分包商必须具备相应的资质等级，承包商不得将工程分包给无相应资质等级的分包商。⑤分包只能发生一次。禁止分包单位将其承包的工程再次分包。⑥分包商应就其完成的工作量对发包人和施工方承担连带责任。

2.建设工程分包与转包的区别

分包是指承包人在承包工程后，不履行建设工程教育网一级建造师约定的责任和义务，将其承包的建设工程全部转让给他人，或者将其承包的建设工程全部肢解，再以分包的名义转让给其他单位的行为。分包是指与发包人签订建设工程承包合同的总承包人与第三方签订合同，将承包的工程建设任务的部分非主体工作交由第三方完成。区分转包和分包的三个基本原则是:(1)承包人是否将整个工程或工程的主体部分发包给第三方。如果有，可以认定为转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅将次要工程或一小部分工程承包给第三方，并对整个建设工程进行管理，则属于合法分包。(2)承包人将工程发包后是否对工程进行管理。在分包中，总承包商通常在收取一定的管理费后，将所有的工程项目转让给第三方，不再管理承包后如何施工，而分包中的总承包商需要独立完成项目的主体结构施工，并对分包施工过程进行管理和控制。(3)法律对他们有不同的限制。法律禁止建筑分包。但是，在法律允许的范围内，转包是合法的。这种限制表现在以下几点:①分包必须征得建设单位的同意；(2)分包单位应具备分包工程所要求的资质；③分包单位不得将工程再次分包；(4)分包工程是总工程的次要部分或附属部分；⑤分包商和总承包商应对施工单位负责。

(二)建设工程劳务分包

1.建筑工程劳务分包

劳务分包又称劳务分包，是指施工总承包企业或专业承包企业即劳务发包方将其承包工程的劳务作业承包给劳务承包企业即劳务承包方完成的活动。工程劳务分包不需要征得发包人或总承包人同意。业主不得指定劳务承包商，劳务分包商不得将本合同项下的劳务作业分包或转包给他人。

2.分包和转包的区别

在劳务分包中，分包商只提供劳务，而总承包商仍然负责材料、机具和技术的管理，也就是将施工项目中的劳务转移给第三方。分包纯粹是劳动力的使用，其他所有施工技术和材料完全由总包负责。分包是通过单价和总人工天数的纯人工成本。根据劳动天数，按照预先确定的劳动天数单价结算劳务费，是劳务分包的本质特征之一。劳务分包不产生材料、机械等成本，也不会产生管理费。分包的发包人和承包人应当就工程劳务作业部分对总承包人和施工单位承担连带责任。我国传统的资质标准对企业人员、设备、管理能力、资金等条件有全面具体的要求，这在一定程度上也是企业负担重、经营困难的原因。新的资质标准更侧重于企业的信用和管理能力表现，也反映了未来建筑企业管理、专业和劳动逐渐分离的趋势。因此，应提倡总承包商更加注重加强经营管理，在项目建设中实行合理的、必要的劳动合同。

(3)工程分包合同与劳务分包合同的主要区别

1.工程分包商是总承包工程非主体部分的一部分；项目劳务分包商是为了获得项目中的劳务并提供劳动力。

2.工程分包商以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程。分包商提供的服务，即劳动力，应与承包商的机器、设备和原材料相结合。承包商提供技术和管理，共同完成建设项目。

3.承包商必须获得业主的同意才能分包工程；承包商分包不需要业主的同意。

4.工程分包应当对分包工程的施工进行管理。工程承包给分包商的管理是协调管理，基本不干涉分包商的内部事务，承包商要收取分包商的管理费；工程分包商提供的劳务是工程合同劳务施工内容的一部分。对于工程承包商的内部劳务，工程承包商应直接管理劳务分包商提供的劳务，但不能收取管理费。

5.工程分包商向工程承包商结算工程价款；劳务分包商给工程承包商结算的是人工费，按日单价和总人日数结算。

二。建设工程分包中的纠纷及预防

(一)承包人合法分包应符合以下条件

1.须经雇主同意。

2.只能分包部分工作，而且是非主体结构施工。

3.对应方必须具备相应的资质。

(二)分包合同的主要内容

施工专业分包合同示范文本包括协议、通用条款和专用条款，与建设工程施工合同示范文本类似，其内容不在此列。

(3)建筑工程分包中常见的纠纷及预防

1.因资质问题产生的纠纷:根据《建筑法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》等有关建筑业企业资质的规定，从事建筑活动的建筑业企业应当具备相应的资质，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越其资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业将工程分包给没有或没有相应资质资料的企业。

2.因履行范围不清而产生的纠纷:在施工实践中，总承包商与分包商因履行范围不清而产生的纠纷屡见不鲜。比如在一个分包合同中，约定总承包商提供垂直运输设备，但在具体施工中，总承包商只提供汽车吊，不提供塔吊。特别是在基坑开挖过程中，垂直运输设备对工期影响很大。如果不使用塔吊，分包商可能无法完成工期目标，但汽车吊也属于垂直运输设备。因此，很难得出总包方违约的结论。履约范围不明确的主要原因是分包合同中的条款不规范、不具体。分包的质量完全取决于承包商和分包商的合同水平和法律意识。如果承包商和分包商的合同水平和法律意识较低或差异较大，则合同内容不完整，权利义务不平衡。这些都为以后施工过程中产生的纠纷埋下了伏笔。因此，在订立分包合同时，应当严格按照分包合同示范文本的规定订立。

3.因分包产生的纠纷:分包是指承包人承包建筑工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的建筑工程全部转让给他人或者将其承包的建筑工程全部肢解后以分包的名义再转让给其他单位的行为。法律禁止建筑分包。《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条均规定禁止转包。如何处理施工企业在分包工程中的利润？如果不起诉，或者国家建设行政主管部门没有发现违法分包问题，施工企业的违法分包收入可以留在企业。一旦纠纷诉至法院，法院将依据《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《民法通则》第一百三十四条，没收当事人取得的违法所得。

三。建设工程劳务分包中的纠纷及防范

(一)建筑劳务分包企业的资质要求

在建筑业劳务分包企业资质标准中，建设部明确规定了劳务分包的种类和各类企业的资质标准。其中劳务分包包括13种，分别是:(1)木工，(2)瓦工，(3)抹灰，(4)石材制作，(5)油漆，(6)钢筋，(7)混凝土，(8)脚手架，(9)模板，(10)焊接，(11)水暖电安装，(12)。每项作业的承包商应有相应的资质等级标准和具体的作业范围。比如，一级木工企业可以承接各种工程的木工分包业务，但单项业务合同不得超过企业注册资本的5倍。

根据上述规定，施工企业的项目负责人在授权签订劳务分包合同时，必须对企业的工商登记、注册资本、经营范围、劳务经营资质等进行严格审查，避免签订无效劳务分包合同，造成不必要的劳务分包纠纷。

(二)因资质问题导致建设工程劳务分包无效的风险。

施工企业项目部不严格审查或疏于审查或明知劳务分包企业无相应资质或超过其相应资质应承担的劳务工作量而签订劳务合同的，判定为无效劳务分包合同。如果劳务分包企业完成的劳务数量合格，自然不会有风险。因劳务分包企业资质原因导致完成的工程量不合格时，由项目部所在企业独立向项目开发商承担责任。如果企业的项目部与劳务分包企业在签订劳务分包合同时，双方在签订劳务分包合同时都是明知有资质问题或者超出资质范围的问题，那么根据《合同法》第五十八条“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由项目部所在企业和劳务分包企业承担损失。法院承担的损失数额应根据双方当事人的过错程度和主客观原因来确定。

(三)建设工程劳务分包的主要内容

分包合同虽然比施工合同简单，但有一定的特殊性。需要注意的是，根据2003年8月建设部、国家工商行政管理局发布的《建设工程施工劳务分包标准》的内容，结合承包商与业主签订的施工合同的具体约定，劳务分包的主要内容为:

(1)劳务分包商的资质。(2)劳务分包的对象和提供的劳务内容。(3)分包工作的期限。(4)质量标准。(5)合同文件及解释顺序。(6)标准规范。(7)总(分包)合同。总分包合同应可供劳务分包商检查，但承包工程的价格明细除外。分包商可以索取一份副本。(8)图纸，工程承包人应按合同规定向劳务分包人提供图纸。(9)项目经理。要求项目承包商和劳务分包商都应指定一名项目经理在现场履行合同。(10)项目承包商的义务。(11)劳务分包商的义务。这两项义务是合同的重点。(12)安全施工及检查。该模式规定的安全责任是过错责任。(13)安全防护。这是指在特定的施工条件下采取的防护措施和费用，如在易燃易爆区和放射性有毒环境中工作。费用由项目承包商承担，项目承包商负责提供安全防护用品。(14)事故处理。规定重大事件的处理程序和责任认定。(15)保险。双方同意，工程承包商在施工现场的人员、设备和材料应由工程承包商自费投保。劳务分包商的人员和自有设备(少量辅助设备)应自行投保。(16)材料和设备供应。该条款体现了劳务分包的主要特征。承包商应根据图纸按工程劳务分包商的要求提供，分包商应妥善保管。(17)劳务报酬:有三种计价方式:A、固定劳务报酬；b、约定不同工程服务的计时单价，按确认的工程量计算；c、不同工作成果的约定计件工资，按确认的工程量计算，签订合同时任选其一。也可以约定固定劳动报酬或者单价调整的条件。(18)工时和工程量的确认:采用固定劳动报酬，不计算工时和工程量，按工时或工作成果计算单价的，工程承包方应及时确认劳务分包方的工时和工作成果。(19)中间支付劳动报酬。(20)施工机具周转材料供应。(21)施工变更。(22)施工验收。(23)建设合作。(24)最终支付劳动报酬。(二十五)违约责任。

(四)建设工程分包合同中常见的纠纷及预防

1.总承包企业或专业施工企业与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同。这样的合同根据《人民法院建设工程教育网一级建造师关于审理建设工程合同纠纷若干案件适用法律的解释》第一条和《合同法》认定为无效合同。合同无效后的处理:劳务分包企业提供的工程合格的，依据《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，劳务分包企业请求支付劳务费的，应当取得法律支持。如果仅仅因为分包企业提供的服务质量不合格而导致工程不合格，而分包企业要求得到分包合同约定的服务价格，是得不到法律支持的，也应当承担相应的损失。

2.总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同名义签订的实质性工程分包合同。这种合同会根据合同的实际内容、施工中的客观事实和双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的实质。其中部分可能被认定为工程分包，需要根据工程分包的权利义务重新确认双方的权利义务。

3.分包企业以劳务分包合同的名义与分包企业签订的实质性工程分包合同。这样的合同将被视为无效。

分包企业因该种行为所获得的利润，将根据《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，由法院予以没收，或者由建设行政主管部门作出同样的没收处罚。

综上所述，在工程建设中，工程分包合同与劳务分包合同的纠纷是不可避免的。只有准确把握二者的本质和特点，签订符合法律要求的书面合同，才能有效预防纠纷，促进我国建筑业健康有序发展。