刑法每日一题（1月13日）

分析:共同犯罪的问题。

1.至于A项，涉及异性犯罪。行贿和受贿属于对立的犯罪，往往以对方构成犯罪为前提。如果行贿人主动行贿，行贿人受贿，双方都构成犯罪，统称为行贿罪。但是异性犯罪不一定是一对一的关系。在索贿场合，只要国家工作人员通过索贿行为取得了财物，就可以构成受贿罪，而对方即“行贿人”只有在实际取得不正当利益时才能构成受贿罪。如果他没有获取不正当利益，就不算受贿(《刑法》第三百八十九条第三款)。类似的案件，比如重婚，重婚的双方往往都会犯罪。但当无配偶的一方被骗与已婚者结婚时，可能一方犯罪，另一方不犯罪。其他性犯罪，如买卖枪支、弹药、爆炸物、有害物质罪，买卖国家机关公文罪，签订一百六十七条罪，履行合同失职被骗罪等。

2.选项B属于聚众犯罪的认知。聚众犯罪是共同犯罪的特例，要求主体人数在三人以上，是必要共犯。聚众斗殴罪的所有参与者是否构成犯罪，要看分则的具体规定。根据分则的规定，参与群体性犯罪的人的刑事责任一般有三种:(1)所有参与者一般都应承担刑事责任，通常是那些性质严重的群体性犯罪，如聚众抢劫监狱罪、组织越狱罪等。(2)首要分子和积极参加者负刑事责任，如第104条武装叛乱罪、第290条聚众扰乱社会秩序罪、第292条聚众斗殴罪、第268条聚众哄抢罪。(3)只有首要分子负刑事责任。比如刑法第二百九十一条规定的聚众扰乱公共秩序、交通秩序罪，第二百四十二条第二款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪，只追究首要分子的刑事责任。在上述第(2)项和第(3)项两种情况下，首要分子和积极参加者或首要分子不一定超过三人。所以，犯罪时并不总是“三人以上负刑事责任”。所以B项的说法是错误的，是正确的选择。但需要注意的是，聚众犯罪的人数必须是“三人以上”，这本身没有问题。但在理解中需要注意的是，这里的三人以上犯罪数是指参与聚众闹事、起哄的人数在三人以上。如果人数低于此数，可能不构成聚众斗殴罪。但是有多少人要追究刑事责任，那就是另一回事了。要求三人以上参与暴乱和要求三人以上负刑事责任不能混为一谈。

3.选项C涉及教唆犯或间接正犯。教唆他人犯罪的，分两种情况不按共犯制度定罪处罚。(1)根据流行的共犯理论，认为在被教唆者具有刑事责任能力和共同犯罪故意的前提下，应当按照被教唆者的规定处罚被教唆者。如果“教唆”无刑事责任能力的人犯罪，如教唆不满14周岁的人或者教唆14周岁以上不满16周岁的人实施犯罪行为等。此时，由于教唆犯缺乏责任能力，不能与被教唆者形成法律意义上的共犯故意，理论上将被教唆者视为教唆犯的犯罪工具。此时，教唆犯被认为是利用工具(使用者)实施犯罪的人，是行为人而不是教唆犯。但这种做法是间接的，因为它利用了他人的行为，是间接正犯。此外，间接正犯还包括利用无责任能力的精神病人实施犯罪的情形，以及利用无辜的人或者不知道其情人行为的人实施犯罪的情形。在这些情况下，虽然说而不做的人“教唆”，但不被视为教唆者，而是实施者。(2)特别条款的特别规定。一些教唆行为在分则的条文中被规定为特定的犯罪。比如刑法第一百零八条第二款规定的策动、引诱军警人员叛变，就是投敌叛变行为之一。又如，教唆他人作伪证是第307条规定的妨害作证行为之一，如教唆吸毒。这些教唆行为已经被具体定义为犯罪，所以一般共犯中教唆犯的规定通常不适用，当然也不会成为教唆犯。还有人认为，刑法分则规定的煽动分裂国家罪、煽动*国家政权罪、煽动暴力抗拒执法罪等煽动性犯罪也属于教唆性质的案件，但不适用教唆犯的规定。但是考题中有一些歧义。教唆他人犯罪的，不能称为教唆犯。为什么有教唆犯就不能叫教唆犯？着眼于行为表现，教唆行为被称为教唆犯，其实并不重要。准确的说法似乎在于是否适用共犯或教唆犯的一般规定。无论间接正犯是间接正犯，还是某种教唆行为被犯罪化，定罪处罚都适用基本的犯罪构成；然而，修改或扩大的《刑法》适用于教唆犯。处罚的法律依据存在明显差异，定罪方式也存在一定差异。教唆犯按照教唆的内容定罪。通俗地说，就是教唆他人实施任何犯罪，对教唆犯实施任何犯罪都要定罪。但是，被规定为犯罪的教唆行为，只能按照一定的罪名定罪。比如教唆他人作伪证的，只能定妨碍作证罪，不能定伪证罪(教唆)。

4.关于D选项，涉及对从犯的理解。一般认为，帮助行为是一种典型的、主要的从犯行为，这无疑是正确的观念。至于有帮助行为是否绝对都是从犯，除了令人感到过于绝对外，看不出有什么问题。有人认为，刑法规定有组织卖*犯罪和协助组织卖*罪，而协助组织行为对于组织行为而言具有帮助的特点，依法只成立独立的犯罪，不按组织卖*罪的从犯定罪处罚，据此认为“只要实施的是帮助行为，就属于从犯”的说法不对。还有人认为，没有责任能力人、未达到责任年龄人的帮助行为也不构成从犯，说起来就没完没了。只能说上述协助组织卖*这样帮助行为“法有特别特定说”，有一点道理。对这样吹毛求疵的问题，从技术上判断大约就可以了。对于“只要实施的是帮助行为，就属于从犯”，这样绝对化的说法从应试技巧上讲，如果你平常没有听说过，大约都是不妥的。如果它是正确的，那么应该是常识或者法律信条、定理，早该知道的，像罪刑法定原则、法无明文规定不为罪这样绝对的说法一样，人人皆知。换言之，能绝对化的命题，肯定是重要的、普遍的原理原则，而重要的、普遍的东西，肯定你是知道的，一个绝对化的命题又是你从未听说过的，大约都是有问题的。
答案：ABCD 位律师回复