建设工程合同研究第四节

第四节承包商的优先受偿权

一、承包人优先受偿权的性质

《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人约定折价或者依法申请人民法院拍卖工程，但建设工程性质不宜折价或者拍卖的除外。建设工程价款优先用于该工程的折价或者拍卖价款。”该条款一出台，立即在民法学界和实务界引起广泛讨论，争议的焦点在于该条款规定的承包人权利的性质。有人认为该权利是不动产留置权，有人认为该权利是法定优先权，还有人认为是法定抵押权。留置权的标的物只能是动产，这是留置权的基本法律特征，因此留置权理论难以成立。然而，优先权理论在权利性质的界定上并不明确。优先权是权利的相对表达，只有与他人的权利相比较才有意义。因此，它只是对承包商根据本条款享有的权利的状态的描述。无论是抵押权还是留置权，都具有优先权的性质，因此很难将优先权确立为该权利的性质。法定抵押权理论符合该条规定的抵押权的基本特征，如标的物为不动产、优先受偿权等。，准确界定了这一权利的属性，也符合立法本意。因此，本文采用了这一观点。

事实上，建筑承包商对已完工工程享有法定抵押权在我国立法上并不是什么新的创造。我国台湾省《民法》第五百一十三条规定，承揽工程为建筑物、其他土地上的工程或者该等工程的重大修缮的，承揽人因承揽合同关系产生的债权，以定作人附着于其工作的不动产抵押。即关于承包人(承包人)法定抵押权的规定。此外，德国和日本的民法也有类似规定。德国民法规定，承包人的法定抵押权只有在预先登记后才能成立，这在日本民法中被称为优先购买权。注册后才能对抗第三方。"注:史尚宽:《论物权法》，中国政法大学出版社2000年版，P330 "。我国《合同法》第286条类似于台湾省《民法》的规定。而不是以登记作为法定抵押权成立或对抗第三人的条件，而是基于法律的规定直接成立。

2002年6月20日，人民法院作出《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)，对《合同法》第二百八十六条的适用作出司法解释。该解释没有确定该条规定的权利的性质，而只是将其描述为优先赔偿权。解释该权利的有效性、范围和期限。大致内容如下:①该优先权的效力优于抵押权等债权，但不能对抗已支付全部或大部分款项购买商品房的消费者；(2)优先受偿权的范围，即建设工程价款仅包括承包人的实际支出，不包括发包人违约造成的损失；③行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工或者施工合同约定的竣工之日起计算。应该说，司法解释对该条款的适用给予了明确的指导，但仍有许多问题需要进一步明确。

二。行使法定抵押权的条件

根据《合同法》第286条及司法解释，承包人具备下列条件行使法定抵押权:

1.以工程作为竣工合同的要求的建设工程合同。

如前所述，广义的施工合同包括施工合同、施工设计合同和施工勘察合同，其中设计合同和勘察合同的成品仅为设计成果和勘察成果，并非工程本身，不属于第二百八十六条规定的“工程”范畴。因此，只有建筑合同的承包商才能行使这一权利。当然，在建设工程总承包合同的情况下，只要包含了工程建设的内容，合同的履行就可以导致“工程”的财产，那么总承包人就可以行使这一权利，而总承包人行使这一权利时的债权内容可以包括总承包合同中的设计部分和勘察部分的债权。

2.所需项目具有折扣和拍卖的性质。有学者主张，不能打折拍卖的项目包括法律禁止流通的物资，包括公物和公物。前者如国家机关办公场所的建筑和军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。我们认为公物和公物是否属于法律禁止流通的物品值得讨论。上述各项是从其规划功能的角度考虑的，但作为不动产，建设项目的使用权和所有权是可以分离的。公物公物并不都是违禁物品，只能解释为部分违禁物品，而大部分其实是限制物品，即其流通是以不影响其使用功能为前提的。基本上是可以依法进入市场并带来收益的公共产品和公用事业，如机场、道路、公共图书馆等。，可以在不影响其功能的情况下进行转移。即使是国家机关的办公楼，只要在功能上有市场价值，也可以打折或者拍卖。只有公共财产和根据法律规定或其性质不能产生收益的公共财产才不能折价或拍卖，如城市公共绿化、市政工程等。

除了前述那部分不能折价或者拍卖的公物、公物，性质上不能折价或者拍卖的还包括单独的设备安装或者装修工程。比如空等专业承包商，电梯，玻璃幕墙等。一、凡单独与发包人签订施工合同，或承包室内装饰工程的，工程竣工后，如果发包人违约，承包人不得对这部分工程行使法定抵押权，因为承包的工程在性质上与主体工程密不可分。如果让承包商单独拍卖这部分工程，一来经济上极无利可图，二来也可能损害其他权利。但总承包人，或上述专业施工合同的承包人与主体工程的承包人共同行使法定抵押权的，不受此限制，因为在这种情况下，将这部分工程折价或拍卖，优先受偿，在法律上和经济上都是可行的。

3.承办人应当履行督促义务。发包人未按合同约定履行支付价款义务的，承包人不能行使法定抵押权，只能在督促并给予发包人合理的履行期限后行使该权利。催告的方式没有限制，合理期限要根据合同的具体情况来判断。该规定与《合同法》第94条相同，规定因对方逾期履行而单方解除合同前，一方应当提出要求，并给予对方合理的履行期限。由于承包人行使法定抵押权对发包人有很大影响，应设置一些程序性条件，让发包人对此进行补救。

4.建设工程是否竣工，不应影响承包人合法抵押权的行使。有学者认为，承包人法定抵押权的设立应以建设工程竣工为前提。工程未完工，抵押权无法设定。我们认为，从权利义务平衡的角度出发，对承包人行使法定抵押权进行一定的限制是合理的。由于施工合同价款多为分期支付，施工期间发包人任何一次延期付款都可以使承包人行使法定抵押权，这对发包人太不利了。此外，未完工项目的流动性较低。如果大量在建工程因这一规定进入市场流通，对社会经济发展极为不利。不过，在建工程虽然流动性低，但也不是不能变现。所以在建工程在性质上不是不应该打折、不应该拍卖的项目，在操作上应该是无障碍的。从法律政策上看，立法设定法定抵押权的目的是优先保护承包人的债权，特别是劳动者的工资，工程是否完工并不影响承包人债权的性质和效力。如果因发包人未能完成工程而使承包人失去法定抵押权，则本条的立法目的就无法实现。人民法院的司法解释在这个问题上做了折中的规定。说明承包人行使优先受偿权的六个月期限，从项目或合同的竣工日期开始计算。从字面解释可以看出，无论工程是否竣工，承包人均可行使法定抵押权，但只能在工程竣工或合同约定的竣工日期后行使该权利。问题是，如果在建设工程合同履行过程中，发包人明确表示或者以自己的行为表明不再履行合同，或者合同第六十八条规定的对方可以中止履行的，根据这个司法解释，此时承包人不能行使法定抵押权。但这样的理解似乎对承包方过于苛刻，也不符合立法本意。此外，如果发包人在合同履行过程中破产，承包人能否对发包人的其他债权人进行合法抵押也是一个问题。这将在下面讨论。

如前所述，法定抵押权的行使不以项目的完成为条件。同样，项目的交付不应影响法定抵押权的行使。施工合同的特点之一是承包人基于合同约定占有施工场地和工程本身，这也是传统上将其归类为合同的原因。因此，对于发包人不支付工程价款，承包人通常可以行使的抗辩权是拒绝向发包人交付工程。因此，一般情况下，承包人行使法定抵押权时，是对工程的占有。但《合同法》第286条及司法解释并未规定承包人以占用建设工程为前提行使法定抵押权，故不能依法对该条进行扩大解释。但由于法定抵押权不以登记为基础，权利状态缺乏有效便捷的公示手段。如果工程已经交付给发包人，由于法定抵押权的不确定性，相对人在法律上将处于相对不利的地位，承包人法定抵押权的范围将难以界定。建造合同的履行期通常较长，价款的支付以分期支付为主。因此，工程移交后，雇主通常仍不支付部分价款。如果承包人在这种情况下可以不受限制地行使法定抵押权，雇主和其他债权人的权利将处于非常不确定的状态。按照笔者的理解，司法解释规定承包人行使该权利的期限为六个月，其本意是对承包人行使该权利进行一定的限制，以保护发包人和其他权利人。