建设工程合同研究第三节

第三节影响建设工程合同效力的若干问题

一般来说，影响合同效力的因素有四个:合同主体的适格性；当事人意思表示的真实性；合同内容的合法性；合同形式的合法性。就建造合同而言，影响其效力的主要因素是主体的适格性、内容的合法性和合同形式要求的满足。以下是实践中比较突出的一些问题。

第一，资质问题

1.发包人施工合同的发包人是指工程的建设单位，也称业主，是依法拥有建设工程的土地使用权，并经法定程序批准进行工程建设的合法权利人。对于非房地产开发项目，没有发包人的房地产开发资质，但对于房地产开发项目，发包人是指具有相应开发资质的房地产开发企业或其他主体。

《城市房地产管理法》第二十九条规定:“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发经营的企业。设立房地产开发企业应当具备下列条件: (一)有自己的名称和组织机构；(二)有固定的经营场所；(三)有符合国务院规定的注册资本；(四)有足够的专业技术人员；(五)法律、行政法规规定的其他条件”。《城市房地产开发经营管理条例》还对房地产开发企业的条件作了专门规定，具体包括注册资本不低于100万元，有4名以上持有资格证书的房地产和建筑工程专业专职技术人员，有2名以上持有资格证书的专职会计人员。同时授权行业主管部门核定房地产开发企业资质等级，房地产开发企业应当按照核定的资质等级承担相应的房地产开发项目。2000年，建设部颁布《房地产开发企业资质管理规定》，根据自有流动资金和注册资本、专业技术人员数量和资质、开发经验、已开发竣工房屋面积等因素，将房地产开发企业分为四级。一级资质房地产开发企业不受房地产项目建设规模限制，可在全国范围内承接房地产开发项目。二级及以下资质的房地产开发企业可以承接建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，具体承接业务范围由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门确定。

从上述规定可以看出，房地产开发企业的资质要求远比普通企业法人严格，国家对房地产开发行业实行严格的资质准入制度。在合同主体资格要求逐渐放宽的今天，对房地产开发企业的主体资格要求却日益严格。根据人民法院《关于房地产管理法实施前审理房地产开发经营案件若干问题的解答》的规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的房地产开发经营合同，一般应当认定无效，除非其在一审诉讼期间具有合法的房地产开发经营资格。虽然因为合同法的实施，这一解释的效力在一定程度上受到了质疑，但毫无疑问，立法对房地产开发企业的资质有着严格的要求。问题是，如果发包人具有房地产开发企业资质，但不具备相应的开发资质等级，即其资质等级对应的开发经营范围小于承包工程的建设规模，此时施工合同的效力是否会受到影响？我们认为这应该从轻判决，不宜简单认定合同无效。根据合同法，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才能导致合同无效。但前述法律、行政法规并未规定不同资质等级的房地产开发企业的经营范围，而是授权建设部作出规定。建设部的规定是行政法规，违反规定不会导致合同无效的法律后果。只要发包方具有房地产开发企业资质，符合立法对土地使用权和资金实力的要求，符合法定审批条件，就应当承认合同的效力。至于违反行政法规而产生的行政责任，与合同效力无关。

2.建设工程合同的承包人包括工程勘察单位、设计单位和施工单位。法律对此类主体的资格要求比雇主更严格。《建筑法》第十二条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位，应当符合下列条件: (一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定资格的专业技术人员；(三)具备从事相关建设活动所必需的技术设备；(四)法律、行政法规规定的其他条件”。第十三条规定，建筑施工企业应当根据其注册资本、专业技术人员、技术装备和完成的工程业绩，划分不同的资质等级。取得相应资质证书后，方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑业企业资质管理规定》、《建设工程勘察设计企业资质管理规定》等建设部行政法规对建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位的资质管理作出了规定。其中，工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质和工程勘察劳务资质。工程资质分为工程设计综合资质、工程设计行业资质和工程设计专项资质；建筑企业资质分为施工总承包、专业承包、劳务分包三个序列，每个序列评定不同等级。具有相应资质的企业只能在其资质许可的业务范围内承接工程业务。

工程承包方违反资质条件签订的施工合同依法应当认定无效，但立法对勘察、设计、施工单位有不同要求。从目前的立法来看，对于勘察设计单位来说，如果具备工程勘察设计资质，但其承揽的业务超出了其资质等级的范围，且其实际具备履行合同的能力，也可以依据合同法及相关司法解释认定合同有效，只是不需要主管部门出具相应的资质证书。但施工单位违反资质等级承揽业务签订的合同是绝对无效的。《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越其资质等级许可的业务范围或者以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用其资质证书和营业执照以自己的名义承揽工程。如此严厉的禁止在民事立法中并不多见，也可以看出国家对建筑市场管理的严厉立场。

实践中，不具备相应资质等级的施工企业与有资质的施工企业承揽业务的现象十分普遍。事实上，许多用人单位对此持赞成态度，一些地方行政部门也对此视而不见，基本采取放任态度。在没有争议的情况下，合同完成后，各方相安无事。一旦产生纠纷，合同的效力就成为双方争议的焦点。法院判决合同无效时，基于无效合同的处理原则，仍支持合同实际履行人发生的直接和间接费用及税费。因此，对现行的建筑承包商资质管理制度进行反思，进行有效的改革，从源头上杜绝建筑乱象，是当前主管部门的重要任务。我们认为，总体来看，加强资质管理的透明度，变审批制为核准制，强化权威中介机构的认证功能，加强执法力度，应该是改革的方向。由于这个问题不在本文的讨论范围之内，所以不详细讨论。

二、招投标问题

在我国，大量的建设工程是由国有资本投资的，因此建设工程领域的违规操作也层出不穷，这是滋生腐败的温床。为了规范建设工程合同的签订行为，全国人大常委会于1999年颁布了《招标投标法》。本法第三条规定，下列建设工程必须进行招标:①大型基础设施、公用事业和其他关系社会公共利益、公共安全的工程；②全部或部分国有资金投资或国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。2000年，原国家计委颁布了《建设工程招标范围和规模标准规定》，明确规定了《招标投标法》第三条规定的工程招标范围。根据《招标投标法》和国家计委的前述规定，需要招标的建设工程范围相当广，商品房无论是国有投资还是国家投资控股的，都需要进行招标。另一方面，省级地方政府往往在国家计委规定的基础上，对招标项目的范围作出进一步规定。目前，建设行政主管部门主要通过施工许可管理来要求国有资金投资项目进行招投标，但这只是从行政管理的角度出发。根据《建筑法》的规定，取得施工许可证的条件之一是确定施工单位，也就是说，施工合同通常是在施工许可证发放之前签订的，然后就可能存在一个确定之前签订的施工合同效力的问题。《招标投标法》对招标项目范围的规定应当是强制性的，违反该规定签订的合同当然无效。本法授权国家计委在国务院批准的前提下制定具体范围，因此国家计委的规定对合同的效力具有约束力。但是，地方政府对超出国家计委规定范围应当招标的项目范围所作的规定，不能作为判断合同效力的法律依据。对于依法应当招标而未招标的建设工程合同，应当认定双方都有过错，因为双方都应当有能力了解相关规定，并有义务遵守。