如何灵活运用法律手段清收工程款

近年来，建筑业作为我国国民经济的支柱产业，发展迅速。建筑企业在建造高层建筑的同时，往往深受施工单位拖欠其巨额工程款的困扰，从而使建筑企业本已紧张的资金雪上加霜。解决拖欠工程款问题必须用法律手段，建设领域涉及的法律问题很多。笔者现就如何灵活运用法律手段收取项目资金进行探讨，希望能引起更多的关注。如有问题，望批评指正。
1。严格签订建设工程合同，努力完善合同条款。
过去建设单位与施工单位签订施工合同时，往往适用建筑安装工程施工合同的格式范本。由于该模式制定较早，其许多条款已不符合现行法律规定，不符合市场需要。为此，建设部和国家工商总局近年来配合实施了一系列国家法律法规。为签订合同，专门制定了一套新的建设工程施工合同示范文本。该范本由协议书、通用条款、专用条款和工程质量保证书等组成。合同条款格式严谨，符合新颁布的合同法、建筑法、建设工程质量管理条例等法律规定，能够有限保护建设单位的合法权益。
二。要求建设单位提供按期付款的履约担保。
为了使建设单位即发包人从一开始就及时支付工程款，双方可以在合同中约定发包人对应付工程款提供相应的财产作为担保，也可以由第三方提供担保，可以是连带责任担保。这样，将来发包人无力支付逾期工程款时，承包人可以用发包人担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担担保责任，尽可能降低承包人的风险。
三。正确适用合同法第286条行使建设工程法定抵押权。
根据《建筑法》和《合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工验收合格的，发包人应当按照约定支付价款。”施工合同承包人已按合同约定交房，竣工验收合格，发包人却迟迟不支付工程款。根据以前的法律，承包人不能将已建房屋折价或拍卖以补偿工程款。例如，根据我国1995年通过的《担保法》，因保管合同、运输合同、加工合同产生的债权，债务人不履行债务的，债权人有权行使留置权，但留置权仅限于动产，承包人不能对房屋等不动产行使留置权，发包方往往没有其他财产清偿， 导致承包商支付的巨额工程款无法收回，明显损害了承包商的合法权益。 因此，本着保护承包人利益的原则，《合同法》在第286条明确规定承包人对已建工程享有法定抵押权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人约定将建设工程折价，或者依法申请人民法院拍卖，但根据建设工程性质不宜折价或者拍卖的除外。建设工程价款优先用于该工程的折价或者拍卖价款。”
(1)这里所说的“价款”是指发包人根据施工合同应当支付给承包人的合同费用，包括承包人劳务的报酬、投入的材料和为施工支付的其他费用，以及因合同产生的损害赔偿，即索赔权、预付款权和损害赔偿请求权。
(2)承包人行使法定抵押权时，应注意以下程序:
1 .催告发包方，即发包方不按合同约定支付价款时，承包方有权在合理时间内催告发包方支付价款，这是行使法定抵押权的必要程序。承包人留置发包人财产后，应确定2个月以上的期限，并通知发包人在该期限内履行债务；
2。该项目将通过协议贴现。如果发包人在承包人催促下确定的合理期限内仍未支付价款，但建设工程(公路、政府办公楼、铁路桥等除外。)按其性质不宜折价的，承包人可与发包方约定工程折价，即双方协商确定工程价款，将建设工程出售给第三人，并从工程款中取得优先权，即发包方有两个以上债权人时，承包人可优先于他人。
3。依法拍卖。承包人与发包人不能就工程折价达成协议，或者发包人拒绝达成协议的，承包人有权向人民法院申请拍卖该工程，但根据建设工程性质不宜拍卖的除外。我国已于1997年正式实施《拍卖法》，承建方可以依法拍卖建设工程，并有权从拍卖所得中获得先行补偿。
(3)对于建设过程中发包人将工程抵押给银行的情况，即银行和承包人均为工程设定了担保权，关于工程拍卖所得价款由谁优先受偿的问题，从《合同法》的立法背景可以看出，第286条指的是法定抵押。当法定抵押和约定抵押并存时，无论约定抵押发生在之前还是之后，根据“法定权利优先于建筑取决于承包人的劳动和预付资金。如果允许先行使约定的抵押权，无异于用承包人的资金清偿发包方的其他债务，发包方将其债务转让给属于第三人的承包方，违背了公平、诚实信用的原则。法定抵押权是法律赋予的保护承包人利益的特殊权利。作为承包商，施工单位应积极使用。
(4)建设工程为商品房，在竣工前发包人(开发商)已与消费者订立房屋买卖合同的，发包人拖欠工程款时，可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，“商品房预售人应当将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门、土地管理部门登记备案”。如果双方在房产部门办理了交易登记手续，消费者就已经取得了房屋的所有权，就该房屋而言，法定抵押权已经消灭。双方均未办理交易登记手续的，根据《人民法院关于适用合同法若干问题的解释(一)》第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定合同登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，合同标的物的所有权和其他物权不能转移。“即双方未办理交易登记手续的，房屋仍应归开发商所有，承包人仍享有法定抵押权。
(5)法定抵押权的行使方式:一是发包人与承包人约定折价；二是承包人向人民法院申请拍卖。这与《担保法》第五十三条规定的抵押权行使方式不同，该条规定“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”。根据《合同法》第二百八十六条规定，“承包人可以与发包人约定将工程折价，也可以直接向人民法院申请依法拍卖工程”。这里规定的是“向法院申请拍卖”，而不是“提起诉讼”。其立法意图是改变《担保法》规定的抵押权行使方式，承包人可以不经过诉讼程序，直接向法院申请执行抵押权。目前，在具体的申请执行程序上没有特别的规定。参照现行民事诉讼法关于执行程序的规定，承办人应当先向法院提出申请，举证证明法定抵押权的存在及其执行的条件；法院受理申请后，应当通知用人单位；发包人对法定抵押权是否成立、是否符合执行条件提出异议的，应当决定终止执行程序，驳回承包人的申请；承办人应当再次提起确认诉讼，确认合法抵押权的成立，取得生效的胜诉判决后才能依法向法院申请拍卖。