保险基础：保证保险中的两个问题

(一)保证保险中债务人恶意行为的区别对待
在消费信贷保证保险领域，因债务人(投保人和被保险人)的恶意作为或不作为导致贷款人(债权人)的债权不能得到清偿的现象日益增多，正在引起我们的关注。尤其是在这种情况下，贷款人和保险公司的责任能否公平分配，双方的合法权益能否得到有效维护，已经构成了法律的公信力。但在认真分析和系统论证的基础上，我们还是愿意乐观地表达我们的观点:债务人(投保人和被保险人)的恶意应分为初始恶意和暂时恶意。对于很多人(包括开头的作者)来说，这种区分似乎没有什么实质性的意义，但是当这两种情况的区别对待的假设最终被证实的时候，所有的思维定势都会被打破。
(1)保证保险中对债务人自始恶意的处理:债务人自始恶意是指债务人在与贷款人、保险公司签订消费贷款保证保险合同时，故意不履行合同。在这种情况下，将偿还责任强加给保险公司确实不合适。表面上看似发生信用风险，实质上是债务人通过订立保证保险合同掩盖其非法贷款诈骗的目的。因此，笔者主张根据《合同法》第五十八条第七项、第五十二条第三项、第五十八条的规定，认定消费贷款合同和保证保险合同无效。各方因合同无效而取得的财产应当返还，对合同无效有过错的一方应当赔偿对方的损失。双方都有过错的，应当承担相应的责任。此外，值得注意的是，债务人骗贷行为构成犯罪的，应当移送有关部门追究刑事责任。
(2)保证保险中恶意对待债务人的临时意思表示:债务人(投保人、被保险人)在订立消费贷款合同和保证保险合同时没有骗贷行为，但债务偿还期届满，不愿意清偿。笔者认为，债务人不愿意清偿已经对贷款人的偿债权构成了信用风险，或者说贷款人不能履行合同。保险公司可以选择承担信用风险责任并获得代位求偿权(包括抵押权)或承担担保责任并获得追索权，即本文所述的双重救济模式的选择。保险公司不能或不愿选择的，由人民法院酌情作出最终选择。所以，保险公司要为债务人的恶意行为负责的观点，至少是不严谨的。
(二)因不可抗力导致债务人不能清偿的处理
虽然因自然灾害、战争等不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力导致债务人不能清偿的情形，并不经常发生，我们对这种情况的认识和处理进一步说明了保证保险在不同场合的不同反应机制。根据保证保险的双重性，即使发生不可抗力，当事人也面临着保证与保险关系模式的选择。但在被担保行为关系模式中，债务人因不可抗力不能免除清偿，担保人可以依据担保法的相关规定，行使债务人对贷款人(债权人)的抗辩权。换句话说，债务人和担保人都可以要求免除不可抗力。因此，保险人可以作为保证人主张不可抗力，以规避被保证行为关系模式下的保证责任。
但在保险型行为关系模式中，保险人不得免除贷款人因不可抗力的发生而产生的清偿责任，因为根据不可抗力的性质以及保险公司的目的和社会功能，债务人因不可抗力而产生的清偿不能在保险公司的承保范围内，因此保险公司应当承担保险型行为关系模式中的赔偿责任(但不是原来的信用风险责任而是最纯粹、最典型的保险责任。相应地，保险公司会从自身利益出发，主张被保证行为关系模式，以规避责任。人民法院应当根据保证保险合同成立之初设定的行为关系模式予以认定。在没有或者设定不明确的情况下，由于这种情况下出借人与保险公司之间的利益对立，双方对行为关系和权利救济方式进行二次选择是不可能的，也是有意义的，人民法院作出最终选择是必然的。笔者认为，根据不可抗力的性质和保险公司弥补自然灾害、意外事故造成的损失的社会功能和目的，人民法院应当从充分发挥保险公司抵御风险的功能、维护金融秩序安全等方面进行审时度势，推定此种情形下当事人之间的关系为保险行为关系模式，保险公司应当承担债务人不可抗力对出借人造成的风险责任。