简析我国《物权法》上的浮动抵押

《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面同意，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的和将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。债务人不履行到期债务或者按照当事人的约定实现抵押权的，债权人有权在实现抵押权时就该动产优先受偿。”本文首次在我国立法体系中确立了浮动抵押制度，这是我国担保法律制度的重大立法突破。其意义不仅在于完善担保物权制度，扩大抵押财产范围，还在于方便企业融资，简化抵押手续，不影响企业正常的经营活动，弥补传统抵押的不足。由于这种新型的抵押方式必然会对社会经济生活产生一定的影响，因此有必要了解这一制度的基本情况、设立程序和权利实现方式。本文拟就这些基本问题作初步探讨。
一、什么是浮动抵押？有学者称之为浮动抵押。它是源于英国衡平法的一种担保类型，在日本法中称为企业担保。从我国《物权法》第十六章第一节一般抵押中规定，可见称之为浮动抵押更符合立法本意。一般来说，浮动抵押是指抵押人以现有和未来的全部或部分财产为其债务提供担保，抵押人仍对已设定浮动抵押的财产享有所有权、管理权和经营管理权。债务人不履行债务或者当事人约定实现抵押权时，抵押财产确定，债权人有权就该财产享有优先受偿权[1]。浮动抵押具有以下法律属性和特征:一是担保物权。浮动抵押中债务人或第三人责任财产的特定时间虽不同于普通抵押，但显然仍属于一种物的担保。而且债权人虽然不直接控制担保物实体，但可以基于浮动抵押控制担保物的价值，这仍然体现在物权的支配性上。
第二，抵押物的可浮性。抵押人用作浮动抵押的抵押物可以是现有财产或未来财产、生产设备、原材料、产成品、半成品，不固定于特定财产。浮动抵押人在正常业务流程中仍可自由处置。这种浮动状态，只有在《物权法》第196条规定的情形发生时，抵押财产才是特定的。
第三，抵押物的经营权不会转让。在抵押物上设定浮动抵押后，浮动抵押人在抵押财产被指定前仍享有自由处分抵押物的权利，这是浮动抵押区别于抵押质押、留置权等传统抵押物的最重要的法律特征。浮动抵押中，抵押人以其全部或部分财产设定浮动抵押，对其正常经营活动无实质性影响。抵押人在正常经营范围内仍享有自由处分抵押房屋的权利，继续从事生产经营活动，无论是否在抵押财产范围内，均可通过买卖、转让、清偿等方式处分其财产。
二。浮动抵押的制度价值
(一)安全价值一般认为，在担保法的基本价值中，安全价值居于首位，这是由担保法保障债权实现的立法目的之一所决定的。浮动抵押的安全价值主要体现在以下几个方面:一是固定抵押因其自身性质和各种市场因素而面临贬值风险，而浮动抵押人在抵押被指定前可以自由处分抵押，因此新取得的财产自动成为浮动抵押，可以降低原抵押的贬值风险。其次，浮动担保物由许多不同种类的担保物组成，因此它可以分散担保物权无法实现的风险，从而以更多的方式确保债权的安全。
(二)效率价值作为市场经济条件下的担保法，在关注债权安全的同时，也必须关注融资和商品流通过程中的效率。浮动抵押的效率价值还具有多重表现:一是在抵押物被指定之前，抵押人可以享有自由处分抵押物的权利，充分发挥了抵押物的收益和使用价值，促进了财产的有效利用，符合现代物权价值的发展趋势。其次，可用于浮动抵押的财产不仅包括抵押人已经取得的财产，还包括抵押人在浮动抵押期间未来将要取得的财产，扩大了可用于抵押担保的财产范围，充分考虑了事物未来的预期收益，有利于促进融资。最后，浮动抵押合同的签订和抵押登记可以一次性完成，无需针对不同的抵押物分别签订合同和办理抵押登记，大大降低了交易成本。而浮动抵押物的占有和保管在抵押期间无需转移，这无疑为债权人节省了保管和维护成本。
(三)公允价值浮动抵押公允价值的重要体现在于抵押法律关系主体的平等地位。中小企业融资难的症结之一，就在于这些企业由于可作为抵押物的财产有限，往往受到很多银行的歧视甚至滥用。浮动抵押制度的建立扩大了中小企业用于融资担保的抵押物范围，为那些前景看好、现有或未来财产充足的中小企业扫清了至少部分法律上的融资障碍。然而，银行等金融机构面对《物权法》正式确立浮动抵押制度的现实，必须对其融资服务对象、担保和反担保措施进行适当调整，从而为中小企业缓解融资难提供新的机遇。
三。浮动抵押的设立
(一)主体的设立许多国家规定只有公司才能设立浮动抵押，但美国对设立浮动抵押的抵押人的主体资格没有任何限制。我国物权法规定设立浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农业生产经营者，充分体现了解决中小企业贷款难、促进经济发展的立法宗旨。这一规定开启了我国动产担保融资的大门，对于缓解中小企业和农民融资难无疑具有重要意义。
(2)根据浮动抵押理论，浮动抵押的标的物是企业全部或一级财产的集合，包括机器设备、原材料、库存物资、应收账款、合同权利、无形资产等。在业务过程中被低压人拥有。有些国家规定浮动抵押的财产可以是公司的全部财产，包括债权和知识产权，也可以是公司的部分财产。根据《物权法》第一百八十一条规定，我国设立浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品和产品，不允许对企业的其他动产和不动产进行浮动抵押。之所以这样限制，可能是为了便于设置和宣传，也是为了避免系统过于复杂，造成理解和应用上的困难。
(三)设立方式如前所述，浮动抵押是一种担保物权，物权的绝对性决定了其设立不仅要遵循法定原则，还要公示，即通过公示或其他行为将权利存在的事实告知第三人，从而产生对抗第三人的绝对效力。
根据上述原则，浮动担保权的种类、内容和变更必须符合《物权法》的规定，不能由当事人自由创设。浮动担保物权公示的目的是产生对抗和公信力。所谓对抗，是指浮动抵押人可以凭借已经公示的浮动抵押排除任何权利，以保护抵押权人的利益。公信力是指外界对这种所有权地位的真实性、合法性、有效性的信赖，是法律上公示的逻辑结果，基于此进行的交易受法律保护。
担保物权的设立方式主要有两种不同:公示要件主义和公示对抗主义。根据前一种理论，浮动抵押的设立除了当事人的约定之外，还需要履行法定的登记方式。如果没有登记，设立浮动抵押的行为不仅在当事人之间可以产生法律效力，也不能对抗第三人。该理论强调交易安全，却忽视了抵押权设立的效率和当事人的意思自治，因而存在很大缺陷。根据后一种理论，浮动抵押因当事人意思表示而成立，但必须履行法定的抵押登记手续，才能对抗第三人。该理论兼顾了交易安全与效率，符合契约自由原则，故为我国物权法所采纳。《物权法》第一百八十九条规定:“企业、个体工商户和农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产出质的，应当向抵押人住所地工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”这一规定简单易行，充分尊重了当事人的意思自治。
四。浮动抵押的行使浮动抵押的行使，是指在债务人不履行到期债务或当事人约定实现抵押时，浮动抵押权人对抵押财产享有优先受偿权的行为或过程。浮动抵押的实现条件、对象和方式在《物权法》中已有明确规定，具体如下。
(一)行权条件1。浮动抵押是有效的。有效创造权利是实现任何权利的首要前提。浮动抵押的设立必须同时符合以下条件:①主债权合法有效；②抵押人合格；③抵押物合法；④签订设立浮动抵押的书面合同。为了使浮动抵押具有对抗第三人的效力，必须依法办理抵押登记手续。
2。债务人不履行到期债务或者当事人约定的抵押权发生。根据《担保法》等相关法律规定，只有在债务人不履行债务时，债权人才有权依法实现抵押权。但《物权法》第170条和第179条明确规定，在两种情况下，抵押权人可以依法实现抵押权:一是债务人不履行到期债务；第二，当事人约定的抵押权的实现发生。这一规定的好处是充分体现了私法领域的意思自治，有利于债权人在合同中提前设定抵押权实现的条件，提前防控风险，从而强化抵押权的担保功能。比如债权人和抵押人可以约定，债务人擅自改变贷款用途的，有权立即要求债务人偿还贷款，不能偿还的，可以实现抵押。
(二)行使对象由于浮动抵押是一种随时变动的财产，如果不能转换为固定担保，浮动抵押权人的权利就无法实现，浮动抵押的担保意义是名义上的。因此，浮动抵押因某种原因转化为特定抵押的制度设计必然存在于《物权法》的相关配套规定中。
在英美法中，浮动抵押因某种原因成为特定抵押的过程称为“结晶”。所谓结晶，也称定案，是指当债务清偿期限届满，债务人有不能清偿债务的危险或其他法定原因时，浮动抵押将结束一直持续至今的浮动状态，发挥效力。至此，浮动抵押成为特定抵押，抵押物范围由浮动变为固定，抵押权人可以依法行使抵押权。浮动抵押变更为固定抵押的法律效力是取消抵押人在正常业务过程中自由处分抵押物的权利，抵押权人可以按普通抵押取得全部债权救济手段。
根据《物权法》第一百九十六条的规定，导致抵押财产确定的情形主要有以下几种:①债务履行期届满，债权未实现；②抵押人被宣告破产或被撤销；③当事人约定的抵押权的实现；④严重影响债权实现的其他情形。相对于抵押权实现的一般条件，浮动抵押财产的确定增加了抵押人被宣告破产、被撤销等严重影响债权实现的一般条款。显然，这是立法者针对浮动抵押财产的特点所作出的特殊规定，即浮动财产和经营权不得转让。
(三)行使方式在英美法中，浮动抵押的实现方式包括占有抵押财产、出售抵押财产、作为接管人接管财产实现财产权并管理公司业务、拍卖、浮动抵押人取得抵押财产的所有权。我国物权法中的浮动抵押是在一般抵押中规定的，对其实现方式和程序没有特别的规定，即与一般抵押的实现方式没有区别。根据《物权法》第195条，可以概括为:1。通过协议获得浮动担保物的所有权。这是因为当浮动抵押权实现的条件满足时，浮动抵押权人以抵押权的折价对其债权进行补偿，抵押权归其所有。浮动抵押物的折价由当事人参照市场价格协商确定，不得单方决定。抵押权人取得的浮动抵押物折价，当事人之间的约定不得损害其他债权人的利益。协议损害其他债权人利益的，其他债权人自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内，可以请求人民法院撤销协议。而且折价协议只有在抵押权实现的条件满足后才能达成，否则可能因违反《物权法》第一百八十六条关于禁止流动性合同的规定而无效。
2。抵押品拍卖和出售协议。抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿，是实现抵押权的基本方式之一。以拍卖、变卖浮动抵押权的价款清偿其债权是浮动抵押权人的基本权利，也是浮动抵押权实现的目的和内容。与一般的出售相比，拍卖更能公平地实现抵押物的价值，因此这种方式在立法和司法实践中往往被置于首要位置。抵押人拍卖、变卖浮动抵押价款未能清偿的债权为普通债权，可以像其他普通债权人一样从债务人的其他财产中清偿。
3。请求人民法院拍卖或者变卖抵押物。浮动抵押权人与抵押人不能就抵押权的实现达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿。特别是《物权法》第195条简化了抵押权的实现程序，降低了抵押权的行使成本，更有利于保护抵押权人的利益。根据《担保法》的相关规定，当事人未就担保物权的实现达成协议的，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，即先通过诉讼程序取得一定的胜诉判决，再向法院申请强制执行。根据这一规定，抵押权人要实现抵押权，必须预先付出大量的时间和金钱成本。但《物权法》第195条规定，双方未就抵押权的实现达成协议的，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖或者变卖抵押财产。即抵押权人在初步证明抵押权和主债权存在后，可以直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产。本次申请拍卖的性质为非诉案件，法院只对当事人的申请进行形式上的审查。至于是否存在抵押权和有担保债权，属于实体问题，法院不予审查。法院经过审查，可以作出强制执行的裁定，这是强制执行的依据。债务人或抵押人对抵押权等实体法律关系及有担保债权的存在有异议的，债务人或抵押人应