综合辅导：“虚拟”并购的相关法律问题

一、问题的由来
在常见的M&A业务中，一般的步骤是先进行M&A，再介入管理。但在某些情况下，如:
(1)在一定期限内完成合并存在法律和政策上的障碍；
(2)收购方希望提前模拟操作，观察M&A的磨合效果；
(3)商机紧迫，收购方急需借用被收购企业快速完成生产任务；
(4)收购方短时间内资金不足完成M&A，需要借助M&A扩大规模；
(5)竞争带来联合压力。
在上述情况下，收购方可能对被收购企业的经营管理有更迫切的早期介入(或部分介入)要求，不愿意一步步走完审计、调查、评估、谈判、签约、过户等程序。而是要求在实际的资产或股权转让完成之前介入被收购企业的管理，然后再进行收购程序。这样，M&A的结果被置于M&A的过程之前，M&A一方的介入管理缺乏现实的资产或股权基础，与实际的收购效果相比更加不稳定，因此其权利更加“虚拟”；其参与管理的状态是由契约权利而非股权或产权产生的，故称“虚”。这种方式的并购被称为“虚拟”并购。在竞争的压力下，这种方式正在成为一种趋势。
二。“虚拟”的基本做法和优势M&A“虚拟”
(1)收购方对候选企业进行初步调查，确定入选企业；
(2)收购方与被收购方就先介入管理层再完成合并的框架达成一致；
(3)收购人与被收购方签订书面协议，确立收购人干预管理层的机制和“虚”期利益分配机制；
(4)收购方按照整体企业或企业集团的运作模式，整合各方的资产、人员、业务和管理，以降低成本、提高效率，同时双方进行进一步的深入调查、审计或评估；
(5)整合完成后，根据审计或评估结果约定价格或以其他预先约定的方式确定价格，并签订M&A合同，办理过户手续。
步骤(3)中的“虚拟”过程是整个过程的核心和关键。这一过程需要确立M&A方以契约方式介入管理的法律基础，在整个M&A进程中具有承前启后的作用。就介入管理的方式而言，可以是灵活的，如:
1。企业托管。被收购方股东大会应当作出决议，将企业的资产、业务、人员和管理委托给被收购方，由被收购方负责经营管理，同时给予被收购方优先收购权。这种方式使收购方更彻底地参与管理，从而为全面整合和一体化经营创造了条件，是一种理想的方式。但由于托管的复杂性，被收购方的风险较高，且很难获得被收购方的同意。
2。企业合同管理。承包也可以达到干预管理的目的，但它更适合传统行业的企业，而不适合高科技企业，所以它的应用是有限的。
3。委托生产。收购方委托被收购方生产企业不能生产或没有优势的产品，但被收购方有优势，但被收购方以优惠价格全部收购，并以其名义或品牌销售。有时也可以反过来，由被收购企业委托收购方生产。这种方法比较灵活，目前应用比较广泛，变体也比较多。如OEM模式等。
虚拟M&A比常规M&A有一些优势:
(1)可以大大加快M&A的进程；
(2)压M&A的付款时间，为收购方创造了资金周转的机会；
(3)提前介入管理，模拟并购后的运作，尽早了解并购效果，降低并购风险；
(4)更早实现双方业务融合，节省合并后的磨合时间。
同时，“虚拟”M&A也有以下缺点:
(1)需要的前提条件很多，最重要的是交易双方要有高度的信任，否则无法进行；
(2)由于没有资产或股权关系，靠契约关系维持生产经营是有风险的；
(3)收购方应有足够的管理人员和管理能力介入被收购方的管理。
三。“恶意”行为和意外因素的防范
由于收购方在介入管理时缺乏实际的产权或股权基础，只是通过合同建立管理关系，因此其法律效力不够稳定。加拿大企业一方面干预管理，另一方面不提前做好防范，容易出现“不诚信”行为，善意利用对方提供的机会为自己谋利，损害对方利益。
对于收购方而言，可能存在以下风险:
(1)收购方存在欺诈行为，隐瞒大量债务或虚报资产；
(2)被收购方股东托管被收购企业后另起炉灶，将原企业的主营业务和人员转移到新企业与被收购方竞争，导致被收购方只是买了个虚壳，无法达到资产、业务、管理一体化的目的；(3)整合期间，收购方投入大量人力物力，极大地提高了被收购方的经营业绩，被收购方拒绝合并，导致被收购方的投资难以收回。
对于被收购方而言，可能存在以下风险:
(1)被收购方介入管理层后窃取被收购方的技术、业务和知识产权，或者获取其商业秘密，控制或削弱被收购方的品牌、销售渠道或销售体系，进而终止收购，造成被收购方损害的；
(2)被收购方盈利，托管期间利润分配难以确定，可能损害被收购方利润；等一下。
此外，M&A的目的无法实现还会因为一些非人为的意外因素，如市场的剧烈变化、法律或政策的重大调整等。为了防范这些“不诚信”行为和意外因素的风险，应在托管合同或框架合同中规定相应的处罚措施和M&A的逆转。
四。并购的反转
常规的M&A通常在完成后没有反转，因为所有权或股权已经转移。“虚拟的”M&A属于并购完成前双方的合同关系，如果合同关系终止，双方关系应恢复到合同订立前的状态，因此是可逆的。但反转的情形，应当根据恶意和意外分为恶意反转和非恶意反转。
恶意撤销是因一方不诚信行为造成的，因此恶意撤销方应当承担违约责任和赔偿责任。被收购方在被收购方干预管理给企业带来利益时，要求终止托管和合并的，应当补偿被收购方在干预期间的资金和技术投入，并承担一定数额的违约金:“虚”期间被收购企业的业务和核心技术人员流失到一定标准时，被收购方应当承担一定的赔偿责任或者进行合并。被并购方股东在“虚拟”期间和并购后与被并购企业和被并购企业存在同业竞争的，同业竞争产生的利润归被并购方所有，并支付一定数额的违约金；M&A方利用“虚拟”M&A窃取商业和知识产权或者故意削弱被收购方的竞争地位并终止M&A的，被收购方可主张被收购方继续履行M&A义务或者赔偿直接损失和预期利润损失。
非恶意逆转通常是不可抗力、法律或政策调整、政府行为等意外因素的结果。，可能导致托管合同终止、合并终止、被收购方资产和业务恢复等。至于被收购方已经投入的部分，可能需要双方按照公平原则协商承担，或者按照事先约定的比例承担。