刑法辅导笔记：正当行为

4.正当行为——看似犯罪，实则正当的行为
正当行为的本质是基于法益衡量理论，即利益不足、利益优越原则。
(1)正当防卫→主要针对街头暴力犯罪
1。正当防卫的条件
(1)原因条件:实际不法侵害(一般要求具有侵害性、紧急性、攻击性，但也有例外)；
问题:①喊叫吓跑了侵犯者(不是正当防卫，因为喊叫不能对侵犯者造成伤害)
②物理防卫(不是正当防卫)→注意:罪犯指示的动物防卫不是物理防卫
③过失防卫(正当防卫)
④防卫不作为(一般不作为但是，如果情况紧急， 可以正当化)
⑤对自招的防卫(发起者有忍耐的义务)
⑥对幼儿、精神病人的防卫条件(可以防卫，但必须是强制)
――假想防卫的主观是过失或意外，但防卫过当则可以构成故意犯罪；
(2)时间条件:法益侵害的紧迫性。→否则构成防卫不及时(事前防卫、事后防卫)
在财产犯罪(国家犯罪，如抢劫、抢夺、盗窃、敲诈勒索等)中，行为虽已既遂，但当场发现，同时追击，一直持续到行为人将其财产藏匿于安全地点。追求者可以适用正当防卫。
例:张三从李四家偷东西，背在背上。张三出了李四家，在离李四家100米远的公交车站等车。就在李四下班坐公交车回家的时候，在车站发现了李四家被偷的东西，于是两人打了起来。-对于本案，张三发现李四偷窃的地方是公交车站，属于公空房，所以没有当场发现。因此，张三的行为不是正当防卫，而是自救行为，且由于不在现场，李四的盗窃行为不能转化为抢劫。
(3)客体条件:不法行为人本人(未实施不法行为人的共犯不能正当防卫)
→否则构成对第三人的防卫
(4)主观条件:拒绝防卫挑衅、相互斗殴、偶然防卫的正当性。→必须有防卫意图
(5)极限条件:没有明显超过必要限度，造成重大损害
2。防卫过当及其刑事责任:罪过形式:过失、间接故意(通论)。
注:“防卫过当”本身不是一个独立的罪名。明确了“正当防卫”如何定性和处罚。在定性上，应以行为人明显超过必要限度时的主观罪过和客观后果为依据，并引用刑法的相应规定，如故意伤害罪、过失致人死亡罪等。
防卫过当的处罚原则是“应当减轻或者免除处罚。”
3。特殊正当防卫权:只有在暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
(2)紧急避险→刑法中的毒瘤——韩友谊
1。紧急避险的条件
(1)原因条件:实际危险。
如何应对自招的危险:相当。如果是由于重大过失或者故意造成的，行为人有忍受的义务；当轻微的疏忽对自己的生命造成危险时，应该允许紧急避险。
(2)时间条件:危险已经发生且尚未结束(且是被迫的)
(3)客体条件:第三人的合法权益；(或不法行为人本人的权益——韩友谊)
(4)主观条件:必须有规避风险的故意
(5)限制条件:未超过必要限度造成不应有的损害。
2。过度避险及其刑事责任:应当减轻或者免除第二十一条第三款规定的紧急避险制度适用的例外。是针对在岗位和业务上负有特定责任的人，比如消防员，其前提是“避免自身危险”的时候。
3。正当防卫与紧急避险的区别
物理防卫可能构成紧急避险
(3)排除犯罪的其他原因
法定行为:
①法律排除基于政策原因的犯罪行为，如发行彩票。
②法律故意表示法定条件的行为，即某些行为本来是犯罪的，但法律特别规定符合一定条件才是合法的；
③职权行为(职责):逮捕犯罪嫌疑人，执行死刑；
④权利(义务)行为:公民的扣押。
合法的商业行为:指在社会生活中，虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但被认为是合法的商业行为。(如医生的操作行为，拳击手的比赛行为)；
被害人:如果被害人符合一定条件，可以排除损害被害人合法利益的行为的犯罪性质。在罗马法中，有一句格言是“你得到的不是非法的”(voluntenon fit in juria)；但损害不能超过个人合法利益，也不能违反社会伦理。
推定:现实中没有受害者，但如果受害者知道真相，当然会。
自助行为:是指法益受到侵害的人，在通过法定程序依靠国家机关无法挽回或者明显难以挽回的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。
义务冲突:指存在两个或两个以上不相容的义务，为了履行其中的一部分，不得不履行另一部分义务的情况。
自毁行为:指自杀、自伤、自毁全部财产等损害自身合法利益的行为。