如何约定有效的工程担保

由于施工合同具有标的额大、履行周期长、技术和程序复杂等特点，合同各方在合同签订和履行过程中都承担着不同程度的风险。因此，被称为“商品经济安全阀”的担保制度在建筑领域得到了推广和实施。

介绍了承包商提供担保、保证金担保、业主提供抵押担保时的注意事项。

一、承包商的担保。在国际工程惯例中，保函可以是业主可接受的银行保函或保险公司或担保公司的保函；国内工程实践多采用银行保函。但银行在出具保函前，一般要求担保人提交反担保。一般情况下，政府投资项目，以财政资金为后盾，可以以较低比例的保证金获得银行出具的支付担保，甚至无需提交保证金。但对于承包商来说，银行一般不接受保证金以外的其他形式的反担保，保证金比例偏高，给承包商带来了流动资金不足的问题，大大降低了其支付和履约能力。

但保函作为信用担保的一种形式，保证承包商在担保期间不需要将资金的占有权转移给招标人或业主。因此，尽管承包商要向保证人提交反担保保证金和支付手续费，但与保证金担保的资金风险相比，保证担保已被证明有其不可替代的优势。

第二，承包商的保证金担保。实践中，无论是作为投标担保还是履约担保，保证金都是通常的方式。通常招标文件规定投标保证金的金额为投标价格的2%。由于投标保证金的发放需要一些必要的程序，其数额很容易被竞争对手掌握，从而可以计算出投标价格。为保密起见，承包商可适当增加投标保证金的金额。如果业主能够按照相同的金额(如本项目合同估算价的2%)确定投标保证金，承包商的这种风险就会降低。

根据担保法等规定，“定金”被赋予定金性质后，也适用定金规则，具有相应的担保功能。但相比之下，保证金担保有缺点，比如占用承包商的流动资金，承包商的担保成本过高。此外，保证金归业主所有后，如果业主存在主观恶意，无故拒绝退还保证金，承包商不仅会受到合同目的的影响，还存在保证金被挪用的法律风险。在实践中，除了正式招标程序中的投标保证金之外，还有其他形式的保证金，如入围融资保证金。业主依托其工程规模优势，要求施工企业缴纳入围保证金，担保金额往往高达数千万元，以解决项目前期资金困难。不管这种做法是否合法，不难想象在利润微薄的今天建筑市场的巨大风险。业主资信调查的必要性在《积极调查，谨慎投标，应避免串通投标》一文中已有详细说明，此处不再赘述。

第三，业主提供的抵押担保在商品房项目中比较常见。根据《担保法》的规定，以房地产作抵押的，应当在签订抵押合同后，到房地产所在地的房地产管理机关办理登记手续。抵押权未登记的，不得对抗第三人。因此，如果业主只是承诺以承包人所承建的商品房项目的部分楼号抵付工程款，而没有实际办理抵押登记手续，那么业主有权不经承包人同意，自行出售相应的楼号(设定了其他权利限制的情况除外)。即使在购房人支付全部或大部分房款后，承包人也无权主张相应楼号上的工程款优先受偿权。从这个角度来看，原本看似有保证的担保协议，如果缺乏程序性要素，在实践中不仅无法保证，反而会增加交易的风险。