复习指导：承包人施工合同风险防范

施工合同是建设项目的主合同，是建设项目质量控制、进度控制和投资控制的主要依据。在市场经济条件下，承包方的权利和义务主要通过合同来确定。建筑市场实行收盘前定价的期货交易，远期交割的特点决定了建筑行业的高风险。同时，建设项目具有规模大、建设周期长、材料设备消耗量大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。目前，建筑市场处于买方市场，承包交易过度向雇主倾斜，承包商处于不利地位，承担了过多的风险，严重制约了建筑企业的发展。因此，如何有效地防范和控制施工合同风险是每个施工企业面临的问题。

一，合同风险的主要形式

合同风险的客观存在是由合同的特殊性、合同履行的长期性、合同履行的多样性和复杂性以及建设项目的特点决定的。合同的客观风险是由法律、法规、合同条件和国际惯例规定的，其风险责任是合同双方不可避免的。比如FIDIC条款规定工程变更为合同金额的15%，承包商就不会得到补偿。索赔发生后28天内，承包商应提交索赔意向通知，索赔意向可分为工程变更风险、市场价格风险、工期风险等。虽然在示范文本中，根据合同条件，业主应在合同中承担更多的风险，但目前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中将相当一部分风险转移给承包商，主要包括合同的单方约束性条款，权利和责任的不平衡，合同中转移风险的担保、索赔和保险条款的缺乏和不完善，第三方造成的延误或经济损失的赔偿条款的缺乏。

二、合同风险防范的基本措施

首先，在施工合同谈判前，承包商应成立专门的合同管理机构负责施工合同的签订，并实施监督、管理和控制。要深入了解用人单位的资信情况、业务风格以及在认购合同中应满足的相应条件。了解的主要内容应包括主管部门设计的施工图纸，是否有规划部门的项目批准文件、土地、规划、施工许可手续，拆迁是否到位，“三通一平”工作是否到位。从侧面考察雇主的信用状况，尤其是项目的资金到位率。如果是研制单位，应该知道它的主要性能。在投标前，我们应该深入研究和全面分析招标文件，正确理解招标文件，彻底理解业主的意图和要求，全面分析对投标人的指示，详细考察现场，审查图纸，复核工程量，分析合同条款，制定投标策略，以降低签订合同后的风险。

其次，在进行合同谈判或投标时，首先，施工企业只有在详细了解了发包人并认为自己可以承接这个项目的情况下，才能进行实质性的合同谈判。对于招标项目，要认真研究合同条款，在招标文件中响应招标文件的实际条款时，尽可能做出有利的选择。根据用人单位提出的要求，逐一研究，再决定是否可行。施工合同“示范文本”应尽可能按通用条款采用，并结合协议书和专用条款，与发包人逐一协商。发包人提供的一些非示范文本合同往往不完整、不全面、不具体，缺乏对业主权利的限制性条款和对承包人的保护性条款。应该尽可能地对它们进行修改和改进。这样的合同一旦签订，就会存在很多隐藏的风险，最终会给施工单位带来巨大的损失。减少合同签订过程中的漏洞，施工合同的谈判权、审查权、审批权可以相对独立，相互制约。人员配备方面，要有熟悉业主知识，精通合同的专业人员参与。大中型施工合同一般由业主起草。为了防止承包商索赔，业主专门聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，包括很多不利于承包商的风险责任条款，以及业主的反索赔条款。因此，要求承包商的合同谈判人员不仅要懂工程技术，还要懂法律、运营、管理、成本财务等。因此，承包商必须有一个有能力和专业的合同谈判团队。在谈判策略上，承包商要善于在合同中限制和转移风险，从而实现双方风险的合理分配。这就需要承包商深入研究业主可以免责的条件，做到心中有数，避免盲目接受业主的一些免责条款。否则，业主可以以缺乏法律和合同依据为借口，拒绝对承包商造成的损害进行赔偿，并援引免责条款推卸法律责任。使承包商遭受严重的经济损失，因此，必须明确规定业主的风险责任条款。总之，根据国家法律法规对施工合同管理的具体规定，在合同谈判过程中进行有利的、平衡的谈判尤为重要。

第三，加强合同履行管理。由于施工合同管理贯穿于施工企业经营管理的各个方面，施工合同的履行必然会涉及到企业的各项管理工作。施工合同一旦生效，企业各部门都要按照施工合同的规定行使权利，履行义务，以保证施工合同的顺利实现。因此，有必要制定完善的合同管理制度。施工企业在整个施工合同履行过程中，应严格管理，妥善安排首项工作；记录清楚，手续完备，否则会造成差错和合同纠纷，给企业带来不应有的损失。

第四，合理转移风险。对于可预见的合同风险，在谈判和签订施工合同时，双方应合理分担风险。但是，由于一些不可预见的风险总是存在的，合同中总是存在一定的缺陷，双方的责权利不能绝对平衡，所以承包方存在一定的风险。因此，对于不可预见风险的发生，在合同履行过程中，实施索赔制度是转移风险、尽可能降低风险的有效途径。在实际工程中，索赔是双向的，承包商可以向业主索赔，业主也可以向承包商索赔，但业主的索赔处理更方便。通过扣除工程款可以及时解决索赔问题。相反，承包商向业主索赔的难度更大。或者是因为工程索赔制度的问题没有得到广泛的普及，承发包双方对索赔都没有深入的了解。作为承包商，除了增强市场意识、法律意识、合同意识、管理意识、经济效益意识，更重要的是学会科学的索赔方法。科学的索赔方法在于承包商必须熟悉索赔业务，讲究索赔策略和方法，严格按照合同规定的要求进行索赔，努力促进索赔制度的健康发展，使索赔工作成为合理合法的转移工程风险的主要手段。