考试大整理转包经营致外部纠纷中的法律责任（二）

不同分包模式下承包商和分包商的法律责任
1。分包商明确以自己的名义进行施工和经营时，承包商和分包商的法律责任。
当分包商明确以自己的名义与第三方进行交易时，分包商与第三方之间就形成了合同关系。根据合同相对性原则，合同只在合同当事人之间生效，对合同之外的第三人无效。因此，分包人与第三人发生纠纷时，第三人只能依据其与分包人的合同向分包人主张权利，而不能要求承包人承担责任。
需要强调的是，建筑分包合同本身的无效并不一定导致分包商与第三方之间的其他交易无效。理由如下:第一，分包人与第三人之间的交易虽然与建设工程本身有关，但从法律上讲，是分包人与第三人通过协商一致达成的新的交易，与分包合同相比是独立的合同。第二，分包人与第三人之间的合同是否有效，只能依据《合同法》第五十二条的规定来认定，即该合同是否损害国家利益、社会公共利益和第三人的利益，是否以合法形式掩盖非法目的，是否违反法律、行政法规的强制性规定。
只要不属于上述情形，就应当认定合同有效。第三，在审查合同是否损害公共利益时，应当考虑第三人的注意义务。根据交易习惯，第三方不能也一般不能审查分包商行为的目的和动机。如果赋予其过高的注意义务，可能会增加当事人的缔约成本或造成交易的极度不稳定，这将违背合同法鼓励交易的立法宗旨。第四，实践中，分包人与第三人之间的交易大多是买卖、租赁或加工合同的普通纠纷，多数不属于《合同法》第五十二条
2。以分包商的名义进行建设和运营时，承包商和分包商的法律责任。
当分包人以承包人的名义与第三方进行交易时，分包人与承包人的关系就会演变为一种业务关系，在这种业务关系中，分包人是人，承包人是人。分包人(人)与第三人发生纠纷时，承包人和分包人应承担什么样的法律责任，法律上没有明确规定，法院也只是对类似情况下如何确定诉讼主体作了司法解释。法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定:“个体工商户、个人合伙、私营企业集体企业以集体企业名义从事生产经营活动的，该个体工商户、个人合伙或者私营企业及其集体企业是共同诉讼当事人。”第五十二条还规定:“借用业务介绍信、合同专用章、盖章空白色合同或者银行账号的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”
那么，当我们将人(分包商)和被告(承包商)列为共同诉讼人时，他们应该如何承担责任呢？实体法没有给出答案，需要进一步研究。
一般认为，法院上述规定的目的是直接追究双方的连带责任。有人认为，作出这一规定是因为双方构成共同侵权，即(1)双方在主观方面存在共同过错。人是对外交易的实际执行者，企业要严格监督和管理人。所以，当人们造成对外交易的违规时，双方都有共同过错。(2)双方的客观方面与第三方的损失有关。第三方流失的原因是:第一，人可以以企业的名义进行交易；第二，人的违约或侵权造成第三人利益的损失，两者缺一不可。(3)符合“谁行为，谁负责”的民法原则，人最终要承担自己行为的后果。(4)符合民法理论的发展方向。表现主义理论要求保护依赖意思表示的善意。在对外贸易合同中，由于意思表示主体与合同主体的分离，第三人所能取得的信赖只有在上述两个主体相结合的情况下才能取得。也有人认为双方承担连带责任是由于“担保的性质，即受益人以其全部财产和信用以其名义从事经营活动的基础，保证人履行义务从事经营活动。这就是关系给被调查人带来的风险。既然被告接受了别人的，就必须相应地接受这种风险。它不能只享有获得利益的权利，而没有承担风险的义务。"
另一种观点认为，允许他人以自己的名义经营、从事民事活动，容易使相对人误认为自己是在与被申请人做生意。如果单位不负责任，就会使善意相对人遭受不合理的损失。所以这个时候就应该设立表见代理，由被调查单位承担民事活动的后果。对比以上两种观点可以看出，虽然后一种观点有更明确直接的理论依据，但前一种观点也有其合理性。事实上，双方承担连带责任的观点已经逐渐被审判实践所接受。例如，江苏省高级人民法院的通知明确规定:“无进出口权的法人以有进出口权的法人的进出口业务印章签订合同，双方当事人应当列为共同诉讼人，承担连带责任。"
我也持这种观点。除了上述原因，还有一个重要原因，就是容易查清案件事实，符合诉讼经济原则。由于交易发生在人与第三人之间，如果该人不直接参与诉讼，被告往往会因为不了解真实的交易情况而无法进行正当防卫，不利于人民法院查明案件事实，作出公正判决。另外，人是最终责任承担者，使其直接参与诉讼，可以减轻当事人的诉讼负担，实现诉讼经济。相反，如果让承建方先承担责任，再向分包方追偿，不仅会增加当事人的诉讼负担，还会浪费审判资源。还可能由于两个案件分开审理而割裂实体权利义务的内在关系，导致相互矛盾的判决。
3。分包商以不明确的身份进行施工和经营时，承包商和分包商的法律责任。
当分包商以“某某工地”等模棱两可的身份与第三方交易时，承包商和分包商的法律责任取决于第三方对交易相对人身份的认定。如果第三人认定与分包商是买卖关系，那么，根据上述第一种情况的原则，第三人只能向分包商主张权利，承包方不需要承担任何责任。如果第三人主张与承包人是交易关系，那么，参照表见代理的相关规定，第三人必须证明其善意且无过错，且有充分理由相信承包人与其进行交易。如果第三人能够证明这一点，人民法院可以认定分包人是以承包人的名义经营。根据上述第二种情况的处理原则，承包方应对分包方的行为承担连带责任。
结论
在分包经营过程中，承包人是否应对分包人与第三人之间的债权债务关系负责，取决于分包人的对外经营类型。如果分包商以自己的名义与第三方进行交易，承包商不承担责任。分包人以承包人名义与第三方进行交易的，承包人应当与分包人承担连带责任。分包商对外业务类型不明确的，由第三方提供证据对交易对手进行识别。
在上述第一种情况下，由于分包商李国庆以个人名义与徐登柱存在买卖关系，一审法院判令承包方建筑公司承担还款义务的做法不当，二审法院判决驳回徐登柱的诉讼请求是正确的。上述第二种情况，人民法院应以蔡克振的善意和无过错为重点。如果有足够的理由认为徐州第二建筑公司与其进行交易，那么就应当将案件发回重审，追加东阳第七建筑公司为被告，判决东阳第七建筑公司承担还款责任，徐州第二建筑公司承担连带责任。否则，蔡克珍只能向东阳七建主张权利，本案应撤销原判，驳回蔡克珍的诉讼请求。
当然，上述原则也适用于建筑工程违法分包或经营过程中，分包人或人与第三人之间争议的解决。因为在确定承包人是否应当对第三人承担责任的问题上，建设工程违法分包经营或者管理与建设工程分包经营没有本质区别。