法理学授课讲义：法的传统〔历史法学派〕

第三节 法的传统

　　一、法的传统
　　（一）中国法的传统的特点
　　1、中国具有深厚的法律传统
　　○1习惯上，“中国法(法律)的传统”用于特指中国古代法的传统，
　　○2 “法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。
　　2、认识中国古代法的传统，应该注意：
　　（1）我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义
　　○1古代汉语中法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。
　　○2古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主不必受法律的严格约束。
　　○3从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。而西方的法则与权利、自由等相联系，强调权力要受法律的约束。
　　（2）中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。制度建设的基础不是国家的制定法，而是儒家的“礼”。
　　（3）中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。
　　3、中国古代法的传统表现为：
　　（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；
　　（2）在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；
　　（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情；
　　（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；
　　（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。
　　◎综上，中国古代法律文化是以道德理想主义为基础的，基本特征就是强调宗法等级名分。
　　（二）现代中国法律文化的渊源
　　（1）马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验。
　　（2）西方法律制度和法律思想。
　　始于清末的修律改革，使中国在制度建设上进入了一个向西方学习的时期。现在中国的法律分类、结构、概念术语、制度及法律理论都比较明显受到西方的影响。
　　（3）中国古代法传统。
　　中国传统的关于法的认识在一般民众中有很大影响，特别是在广大农村地区，传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与国法经常发生冲突，并在事实上影响法律的实施，这一直困扰着中国法治现代化。
　　二、法律意识
　　1、法律意识的含义
　　是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法的传统可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用。
　　2、法律意识的结构
　　可分为：（1）法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。
　　（2）法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化、知识化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。
　　3、法律意识与其他法律现象的关系 与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。既可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。
　　4、法律意识与法律文化
　　法律意识是法律文化最内在的深层次因素，一般可将法律文化分为：
　　（1）物化层面，表现为关于法律的某种物质形式，例如某个法律的象征物(如正义女神、独角兽)、某种法庭用品(如法槌、刑具)、法律职业者的服饰等；
　　（2）制度层面，法律文化表现为各种具体的与传统相关的法律制度；
　　（3）观念层面，则表现为人们思想意识中关于法律的种种看法、感觉和知识。比较而言，观念层面的东西是最为深刻和持久的。
　　5、法律意识对于法律的作用
　　（1）在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用；
　　（2）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用；
　　（3）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用
　　○1法律职业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件的正确、合法与否。
　　○2法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。
　　三、法系
　　（一）法系的含义
　　1、法系是比较法学上的基本概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类。据此分类标准，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。
　　2、法系划分的依据主要是法的传统
　　（1）许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的，可以归为一个文化类别。
　　（2）在历，曾经存在过
　　○1印度法系；
　　○2中华法系；
　　○3伊斯兰法系；
　　○4民法法系；
　　○5普通法系等等。
　　其中，中华法系和印度法系已经是死法系
　　（3）当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。
　　（二）西方国家两大法系的含义与区别 〔结合外国法制史学习〕
　　1、民法法系
　　○1是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。
　　○2由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马－德意志法系；
　　○3主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。
　　（1）属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等；
　　（2）此外还包括某些英美法系国家内的部分地区，例如加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。
　　2、普通法系
　　○1是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。
　　○2由于主要渊源于英国普通法，又被称为普通法法系、英国法系；
　　○3以判例法为法的主要表现形式，又称为判例法系；
　　○4由于在现代是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。
　　这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。
　　3、民法法系与普通法系有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。
　　4、二者的区别： （1）在法律思维方式方面
　　○1民法法系属于演绎型思维，
　　○2普通法系属于归纳式思维，注重类比推理
　　（2）在法的渊源方面
　　○1民法法系中法的正式渊源只是制定法，
　　○2普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
　　（3）在法律的分类方面
　　○1民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，
　　○2普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。
　　（4）在诉讼程序方面
　　○1民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，
　　○2普通法系则采用对抗制诉讼程序。
　　（5）在法典编纂方面
　　○1民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。
　　○2普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
　　（6）另外 两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。